Erst am 20. April 2021 sind die letzten Änderungen der Corona-Arbeitsschutzverordnung in Kraft getreten, die Arbeitgeber*innen unter anderem dazu verpflichten, ihren Beschäftigten regelmäßig Corona-Schnelltests anzubieten (wir berichteten). Ziel dieser Verpflichtung ist die Verringerung des betrieblichen Infektionsrisikos. Die Angebotspflicht nach § 5 Corona-ArbSchV gilt hinsichtlich aller Beschäftigten, die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten. Nach jetzigem Stand ist ihnen einmal pro Kalenderwoche ein kostenfreier Selbst-/Schnelltest anzubieten. Mindestens zwei Testangebote pro Kalenderwoche sind für besonders gefährdete Beschäftigtengruppen vorgesehen.

Seit dem 21. April 2021 liegt nun ein neuer Referentenentwurf des Bundesarbeitsministeriums zur Änderung der Corona-ArbSchV vor. Danach sind künftig allen Beschäftigten mindestens zwei Testangebote pro Kalenderwoche zu unterbreiten. Diese Regelung soll zeitgleich mit den bevorstehenden Änderungen des Infektionsschutzgesetzes in Kraft treten, voraussichtlich in der kommenden Woche.

Neues gibt es auch zum Homeoffice: Der Bundestag hat im Rahmen des 4. Bevölkerungsschutzgesetzes am 21. April 2021 Änderungen des Infektionsschutzgesetzes beschlossen. Bisher besteht aufgrund der Corona-ArbSchV für Arbeitgeber*innen die Pflicht, ihren Mitarbeiter*innen die Tätigkeit im Homeoffice anzubieten, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Diese Verpflichtung wird in den neuen § 28b Abs. 7 IfSG überführt. Mitarbeiter*innen konnten das Angebot einer Tätigkeit im Homeoffice bislang ohne Angabe von Gründen ablehnen. Die künftige gesetzliche Regelung sieht demgegenüber eine „Annahmepflicht light" vor: Beschäftigte müssen Bürotätigkeiten oder vergleichbare Tätigkeiten in ihrer Wohnung ausführen, wenn ihnen dies möglich ist. Gründe, die dem entgegenstehen, können laut Gesetzesbegründung z.B. räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder eine unzureichende technische Ausstattung sein. Teilen Beschäftigte dem/der Arbeitgeber*in auf Verlangen mit, dass ihnen das Arbeiten von zu Hause aus nicht möglich ist, soll dies zur Darlegung ausreichen. In Richtung der Mitarbeiter*innen hat die Regelung somit weiterhin eher Appellcharakter. Prüfpflichten der Arbeitgeber*innen oder gar behördliche Kontrollen sind insoweit nicht vorgesehen.

Im Folgenden befassen wir uns näher mit verschiedenen Fragen, die sich für Arbeitgeber*innen im Zusammenhang mit den Corona-Testangeboten für Beschäftigte stellen. Diese betreffen u.a. die Anordnung einer Testpflicht, den Umgang mit Testergebnissen, die Vergütungspflicht für Testzeiten, die Informations- und Dokumentationspflichten für Arbeitgeber*innen und die rechtlichen Folgen von Verstößen gegen die Angebotspflicht. Da die Rechtslage mangels einschlägiger Rechtsprechung noch weitgehend ungeklärt ist, bleibt die weitere Entwicklung abzuwarten.

Können Arbeitgeber*innen eine Testpflicht anordnen?

Die Regelungen der Corona-ArbSchV sehen für Mitarbeiter*innen keine Verpflichtung vor, die Testangebote der Arbeitgeber*innen anzunehmen. Eine Testung ist also grundsätzlich freiwillig. Dies entspricht auch den Verlautbarungen des Bundesgesundheitsministeriums in der Presse und den FAQ.

Teilweise ergibt sich eine Testpflicht für Mitarbeiter*innen aus den Infektionsschutzverordnungen der einzelnen Bundesländer, die vorsehen, dass Beschäftigte mit Kontakt zu Kunden oder Gästen das Testangebot der Arbeitgeber*innen annehmen müssen (so in Berlin und Sachsen). Auch für Personal in Krankenhäusern, Pflegeheimen und bei ambulanten Pflegediensten sowie in Schlachtbetrieben und Betrieben der Fleischverarbeitung bestehen zum Teil landesrechtlich geregelte Testpflichten. Insofern bedarf es jeweils einer Prüfung der für den Betrieb einschlägigen Landesverordnung.

Davon abgesehen finden sich weder in der Corona-ArbSchV noch in den Verlautbarungen des Bundesgesundheitsministeriums Hinweise darauf, ob Arbeitgeber*innen eine Testpflicht anordnen und ihren Beschäftigten das Betreten des Betriebes ohne vorherigen negativen Test verweigern können.

Als Argument gegen die Einführung einer Testpflicht wird häufig der damit verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht oder gar die körperliche Unversehrtheit der Beschäftigten angeführt. Auch Datenschutzbedenken werden erhoben. Demgegenüber wollen Arbeitgeber*innen ihrer Fürsorge- und Schutzpflicht gegenüber der Belegschaft und Dritten (z. B. Kunden) nachkommen und verhindern, dass durch eine Ausbreitung von Infektionen im Betrieb wirtschaftliche Schäden entstehen.

Das Arbeitsgericht Offenbach äußerte sich dazu in einer Entscheidung vom 4. Februar 2021 (Az. 4 Ga 1/21). Der dortige Arbeitgeber verwehrte einem Arbeitnehmer den Zutritt zum Werksgelände, weil dieser sich weigerte, den in einer Betriebsvereinbarung vorgesehenen PCR-Test durchzuführen. Zwar wurde der Eilantrag des Arbeitnehmers auf Zutritt zum Betrieb in erster Linie wegen fehlender Eilbedürftigkeit zurückgewiesen. Das Gericht stützte sich jedoch in seiner Begründung auch darauf, dass die Anordnung des Arbeitgebers nicht offensichtlich rechtswidrig sei. Sie diene dem Schutz der Gesundheit der Beschäftigten und mit der Durchführung des PCR-Tests sei nur eine geringe Beeinträchtigung für den Getesteten verbunden. Demgegenüber könnten ohne entsprechenden negativen Test hochrangige Rechtsgüter wie Leib und Leben anderer Beschäftigter gefährdet werden. Dabei handelt es sich allerdings um eine Einzelfallentscheidung in einem Eilverfahren, aus der nicht ohne weiteres generelle Schlussfolgerungen gezogen werden können.

Insofern sollte vor der arbeitgeberseitigen Anordnung einer Testpflicht eine Risikoprüfung und Interessenabwägung in Bezug auf den konkreten Betrieb vorgenommen und entsprechend dokumentiert werden. Dabei sind verschiedene Faktoren zu berücksichtigen, wie etwa besondere Gefährdungen durch das Arbeitsumfeld oder eine Vielzahl von Kontakten, Reisen in Risikogebiete, das Auftreten von Symptomen bei Beschäftigten, zu erwartende wirtschaftliche Folgen von Infektionen und Quarantänemaßnahmen, die Infektionswahrscheinlichkeit aufgrund der Entwicklung der betrieblichen und regionalen Infektionslage etc. Eine vorzunehmende Gesamtbetrachtung kann zu dem Ergebnis führen, dass die berechtigten Interessen auf Arbeitgeberseite gegenüber dem testbedingten Eingriff in die Grundrechte der Beschäftigten überwiegen und die Anordnung einer Testpflicht im Rahmen des Direktionsrechts berechtigt ist. Ggf. kann und sollte die Anordnung abhängig von den konkreten Risiken auf einzelne Beschäftigtengruppen oder Abteilungen beschränkt werden.

Allerdings muss eine angeordnete Testpflicht geeignet sein, die angestrebten Schutzziele zu erreichen. Daran könnten z. B. Zweifel bestehen, wenn – entsprechend der Verpflichtung zu Testangeboten – nur ein oder zweimal pro Woche ein Schnelltest erfolgen soll und die Mitarbeiter*innen an den übrigen Tagen ungetestet im Betrieb arbeiten können. Dem ließe sich aber entgegenhalten, dass die Wahrscheinlichkeit der Aufdeckung und Unterbrechung von Infektionsketten auch durch solche Testkonzepte deutlich erhöht wird.

Überwiegt nach den dargestellten Grundsätzen das arbeitgeberseitige Interesse an einer Testpflicht, dürften damit zugleich datenschutzrechtliche Bedenken ausgeräumt sein. Arbeitgeber*innen sind auch zur Verarbeitung besonders geschützter Gesundheitsdaten von Beschäftigten berechtigt, wenn dies zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt (§ 26 Abs. 3 BDSG). Hinsichtlich der Speicherung und Löschung der Daten sind in jedem Fall die datenschutzrechtlichen Vorgaben zu beachten und kurze Fristen vorzusehen.

Weigern sich Mitarbeiter*innen trotz rechtmäßiger Anordnung, der Testpflicht Folge zu leisten, kommt grundsätzlich eine Abmahnung und bei wiederholter Weigerung eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. Angesichts der damit verbundenen Rechtsunsicherheiten erscheint es aus unserer Sicht jedoch vorzugswürdig, den betreffenden Mitarbeiter*innen lediglich den Zugang zum Betrieb zu verweigern und mangels eines ordnungsgemäßen Angebots der Arbeitsleistung die Zahlung der Vergütung einzustellen. Dies setzt allerdings voraus, dass mildere Mittel wie etwa eine Erbringung der Arbeitsleistung im Homeoffice oder eine Zuweisung anderer Tätigkeiten in weniger „gefährdeten" Bereichen ausscheiden.

Was passiert bei einem positiven Testergebnis?

Das Bundesgesundheitsministerium vertritt in seinen FAQ die Auffassung, für Mitarbeiter*innen bestünde keine Verpflichtung, ihre*n Arbeitgeber*in über ein positives Testergebnis zu informieren. Es wird aber eine Information „angeraten". Dies verwundert und steht im Widerspruch zu dem Ziel, Infektionsketten schnellstmöglich zu unterbrechen. Hierfür ist es erforderlich, jedenfalls enge Kontaktpersonen umgehend zu informieren, damit sich diese ebenfalls testen lassen können.

Wollen Arbeitgeber*innen von vornherein dem Risiko begegnen, dass Mitarbeiter*innen ein positives Schnelltest-Ergebnis in der Hoffnung auf einen Fehler des Tests ignorieren, könnten sie statt Selbsttests alternativ auch Testungen durch geschultes medizinisches Personal anbieten, ggf. auch in einem externen Testzentrum als Kooperationspartner.

Grundsätzlich ist bei einem positiven Ergebnis eines Schnelltests nach den jeweiligen Landesverordnungen eine sofortige Absonderung, d.h. eine vorübergehende Isolation in der eigenen Wohnung erforderlich. Positiv getestete Personen sind ferner verpflichtet, sich unverzüglich einem PCR-Test zu unterziehen. Ist dessen Ergebnis positiv, haben sie das zuständige Gesundheitsamt zu informieren und sich weiterhin abzusondern. Bei einem negativen Ergebnis endet die Pflicht zur Absonderung. Auf diese Rechtslage sollten Arbeitgeber*innen in der Information über das Testangebot deutlich hinweisen.

Dementsprechend dürfen Mitarbeiter*innen mit einem positiven Schnelltest-Ergebnis nicht zur Arbeit im Betrieb erscheinen bzw. müssen den Betrieb nach dem Test umgehend verlassen und nach Hause zurückkehren. Aufgrund dessen erfahren Arbeitgeber*innen zumindest mittelbar von einem positiven Ergebnis – sofern nicht fälschlich ein anderer Grund für die Abwesenheit angegeben wird.

Auch eine Informationspflicht über ein negatives Testergebnis wird zum Teil abgelehnt.

Unseres Erachtens besteht zumindest dann eine Informationspflicht über ein positives Ergebnis eines Schnelltests, wenn die oben dargestellten Voraussetzungen für die arbeitgeberseitige Anordnung einer Testpflicht vorliegen. In diesen Fällen dürften in der Regel Kontakte bestanden haben, durch die auch andere Personen im Betrieb unmittelbar ansteckungsgefährdet sein können. Anders wäre die Situation, wenn es in den letzten Tagen vor dem Test keine Kontakte im Betrieb gab, etwa wegen einer Homeoffice-Tätigkeit oder Urlaub.

Die vorstehenden Grundsätze gelten erst recht bei einem positiven Ergebnis eines PCR-Tests. Zwar nehmen in diesem Fall auch die Gesundheitsämter eine Nachverfolgung der Kontakte vor – es dürfte aber als allgemein bekannt gelten, dass dies wegen deren Überlastung häufig nur mit sehr großer zeitlicher Verzögerung stattfindet. Eine effektive Unterbrechung von innerbetrieblichen Infektionsketten ist daher nur bei unverzüglicher Information an den/die Arbeitgeber*in gewährleistet.

Müssen die Tests im Betrieb durchgeführt werden?

Laut den FAQ des Bundesgesundheitsministeriums sind Ort und Zeit der Testung den Betrieben freigestellt. Es würde sich aber „anbieten", Selbsttests vor Arbeitsantritt zu Hause vorzunehmen.

Dies wirft zum einen die Frage auf, ob die für einen Test und die damit verbundene Wartezeit aufgewendete Zeit vergütungspflichtige Arbeitszeit darstellt. Die Corona-ArbSchV und ihre Begründung schweigen dazu. Die aktuell in juristischen Fachkreisen vertretenen Meinungen gehen – wie häufig – auseinander. Zum Teil wird angeführt, dass die für den Test aufgewendete Zeit schon deshalb keine Arbeitszeit sei, weil die Annahme des Testangebots durch die Mitarbeiter*innen freiwillig erfolge. Andere Stimmen argumentieren damit, dass die Durchführung der Tests nicht überwiegend dem betrieblichen Interesse diene, sondern (auch) dem persönlichen Interesse der Mitarbeiter*innen und der Allgemeinheit. Allenfalls bei einer arbeitgeberseitig angeordneten Testpflicht (dazu oben unter 1.) solle der entstehende Zeitaufwand als vergütungspflichtige Arbeitszeit anzusehen sein. Wieder andere wollen zwischen Selbsttestangeboten „zur Heimanwendung" und im Betrieb bzw. bei einem externen Dienstleister durchgeführten Tests unterscheiden – oder die Entscheidung den Arbeitgeber*innen, ggf. im Zusammenwirken mit dem Betriebsrat, überlassen. Gewerkschaftsnahe Stimmen gehen hingegen von einer generellen Vergütungspflicht aus, weil das Testangebot eine vorgeschriebene Maßnahme des Arbeitsschutzes sei. Dabei wird übersehen, dass die Corona-ArbSchV nur zum Angebot, nicht aber zur Durchführung der Tests verpflichtet.

Eine rechtssichere Antwort ist vor diesem Hintergrund derzeit schwierig. Nach unserer Einschätzung spricht viel dafür, dass jedenfalls dann keine Vergütungspflicht für den anfallenden Zeitaufwand besteht, wenn Selbsttests angeboten werden, die die Mitarbeiter*innen zu einem von ihnen frei gewählten Zeitpunkt – auch zu Hause – durchführen können. Entsprechendes gilt, wenn Testungen durch medizinisches Fachpersonal im Betrieb oder bei externen Testzentren angeboten werden, die auch außerhalb der Arbeitszeit in Anspruch genommen werden können. Wird die Durchführung der Tests dagegen zur Voraussetzung für die Arbeitsaufnahme im Betrieb gemacht, wäre eine Vergütungspflicht wohl zu bejahen.

Vereinzelt werden außerdem Befürchtungen laut, dass Mitarbeiter*innen auf die Idee kommen könnten, die zur Verfügung gestellten Selbsttests für persönliche Zwecke zu verwenden, etwa im Zusammenhang mit geplanten Familienbesuchen am Wochenende. Dies entspräche grundsätzlich nicht dem Sinn und Zweck der Testangebotspflicht, die auf die Verminderung des betrieblichen Infektionsrisikos abzielt und dementsprechend nicht für Mitarbeiter*innen gilt, die ausschließlich von zu Hause arbeiten (vgl. § 5 Abs. 1 Corona-ArbSchV). Angesichts der zeitlich relativ eng begrenzten Aussagekraft von Schnelltests – die teilweise mit nur wenigen Stunden angegeben wird – wäre etwa eine Testung am freien Wochenende kaum zielführend für den Infektionsschutz im Betrieb. Für Freizeitaktivitäten stehen beispielsweise die kostenfreien wöchentlichen „Bürgertests" oder im Einzelhandel erhältliche Selbsttests zur Verfügung. Entsprechende Hinweise können ggf. in die Information der Mitarbeiter*innen über die Testangebote aufgenommen werden.

Welche Informations- und Dokumentationspflichten haben Arbeitgeber*innen?

Das Bundesgesundheitsministerium empfiehlt in seinen FAQ, das Testangebot allen im Betrieb präsenten Beschäftigten schriftlich (z. B. per E-Mail oder Aushang) bekannt zu machen. Das Angebot sollte laut Bundesgesundheitsministerium folgende Informationen beinhalten – die sich allerdings nur zum Teil aus der Corona-ArbSchV ergeben:

• die Zusicherung, dass die Annahme des Angebots freiwillig ist und weder die Annahme noch die Ablehnung des Testangebots zu Nachteilen für die Beschäftigten führt;
• die Bestätigung, dass den Beschäftigten durch den Test keine Kosten entstehen;
• den Appell, die angebotenen Tests regelmäßig wahrzunehmen, um die Kolleginnen und Kollegen und auch andere Personen vor Infektionen zu schützen;
• wie, wo und zu welchen Zeiten die Tests jeweils angeboten werden;
• bei Antigen-Schnelltests zur Selbstanwendung Hinweise zur bestimmungsgemäßen Anwendung;
• Vorgehen im Falle positiver Testergebnisse.

Auch eine Bekanntmachung über andere betriebliche Kommunikationskanäle, z. B. das Intranet oder interne Kommunikationstools dürfte geeignet sein, sofern damit alle Mitarbeiter*innen erreicht werden. Im Zweifel sollten mehrere Kommunikationswege genutzt werden. Für Arbeitgeber*innen ist es wichtig, das Angebot an die berechtigten Mitarbeiter*innen im Falle einer behördlichen Prüfung nachweisen zu können.

Ferner sieht § 5 Abs. 3 Corona-ArbSchV derzeit eine vierwöchige Pflicht zur Aufbewahrung von Nachweisen über die Beschaffung der Tests vor. Diese Aufbewahrungspflicht soll gemäß der geplanten 3. Änderung der Corona-ArbSchV nunmehr einheitlich bis zum 30. Juni 2021 gelten.

Als Nachweis der Beschaffung der Testressourcen soll laut Verordnungsbegründung der Nachweis einer Bestellung der benötigten Mengen genügen. Geeigneter als Bestellbestätigungen erscheinen unseres Erachtens allerdings Lieferscheine oder Rechnungen. Bestellbestätigungen könnten von Bedeutung sein, falls es durch die erhöhte Nachfrage zu Lieferengpässen bzw. -verzögerungen kommen sollte. Im Zweifel sollten Arbeitgeber*innen in einem solchen Fall vorübergehend auf externe Testkapazitäten zurückgreifen, sofern diese in ausreichendem Maße vorhanden sind.

Arbeitgeber*innen sind nach § 5 Abs. 3 Corona-ArbSchV weder verpflichtet, die Ausgabe angebotener Test zu dokumentieren, noch müssen sie festhalten, welche Mitarbeiter*innen wann einen Test gemacht haben. Sie dürften allerdings daran interessiert sein, die Testausgabe bzw. -inanspruchnahme zu erfassen, damit Mitarbeiter*innen nur die ihnen zustehende Anzahl von Tests erhalten bzw. in Anspruch nehmen. Derartige Aufzeichnungen sind zu vernichten, sobald kein Interesse mehr an der Aufbewahrung besteht – angesichts der auf die Kalenderwoche bezogenen Grenzen in der Regel zum Wochenende.

Die Infektionsschutzverordnungen der Bundesländer sehen zudem vor, dass Arbeitgeber*innen ihren Beschäftigten unter bestimmten Voraussetzungen Bescheinigungen über die Testergebnisse ausstellen dürfen. Eine Verpflichtung dazu besteht aber nicht. Sofern Arbeitgeber*innen dies erwägen, müssen sie die Voraussetzungen der für den jeweiligen Betrieb geltenden Landesverordnung prüfen und einhalten.

Welche rechtlichen Folgen hat ein fehlendes oder nicht ausreichendes Testangebot?

Die Corona-ArbSchV selbst enthält keine Bußgeldtatbestände. Mitarbeiter*innen können sich bei Verstößen an ihre betriebliche Interessenvertretung (Betriebs- oder Personalrat) wenden. Ferner steht ihnen ein Beschwerderecht nach § 17 Arbeitsschutzgesetz zu. Hilft der/die Arbeitgeber*in einer Beschwerde nicht ab, können sich die Mitarbeiter*innen an die zuständige Arbeitsschutzbehörde oder ihre Unfallversicherung wenden. Diese können mittels entsprechender Anordnungen nach dem Arbeitsschutzgesetz – unter Androhung von Bußgeldern – die Einhaltung der Vorgaben der Corona-ArbSchV durchsetzen. Dabei steht ein Bußgeldrahmen von bis zu EUR 30.000 zur Verfügung. Vielfach finden in letzter Zeit auch anlasslose Überprüfungen seitens der Arbeitsschutzbehörden statt.

Ob und unter welchen Umständen Mitarbeiter*innen darüber hinaus ein Zurückbehaltungsrecht an ihrer Arbeitsleistung zusteht, wenn ihnen keine oder zu wenige Testangebote gemacht werden, ist umstritten. Zwar kann ein Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich in Betracht kommen, wenn ohne diese Maßnahme eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit der Mitarbeiter*innen bestünde. Allerdings können die anzubietenden Tests bei den einzelnen Mitarbeiter*innen eine Infektion nur nachweisen, diese aber nicht verhindern. Erhält auch die übrige Belegschaft keine oder zu wenige Testangebote, könnten Mitarbeiter*innen mit einer Gesundheitsgefährdung durch ungetestete Kolleg*innen argumentieren. Dem ließe sich – abgesehen von den übrigen weiterhin verpflichtenden betrieblichen Schutzmaßnahmen – entgegenhalten, dass auch bei einem ordnungsgemäßen Testangebot keine Annahmepflicht besteht. Insofern wäre also nicht gewährleistet, dass sich alle anderen Mitarbeiter*innen tatsächlich testen lassen. Zudem sind die Testangebote nicht für jeden Arbeitstag im Betrieb vorgeschrieben und die Aussagekraft der Testergebnisse ist zeitlich sehr begrenzt. Schon deshalb wird es weiterhin Kontakte mit nicht bzw. nicht aktuell getesteten Kolleg*innen geben. All dies spricht aus unserer Sicht gegen ein Zurückbehaltungsrecht.

Sprechen Sie uns gern an, wenn Sie weitere Fragen zu diesen Themen haben.

Für die Unterstützung bei der Vorbereitung dieses Beitrags danken wir unserer Referendarin Frau Lillemor Stöhr.