Veräußert eine Gesellschaft ihr Unternehmen im Wege eines Asset Deals, eine Immobiliengesellschaft ihre einzige Immobilie oder eine Holdinggesellschaft ihre einzige Beteiligung, dann besteht die häufig unterschätzte Gefahr, dass der zugrunde liegende Vertrag an einem gravierenden Mangel leidet, weil ein Gesellschafterbeschluss gemäß § 179a AktG nicht oder nicht den formellen Anforderungen entsprechend gefasst worden ist. § 179a AktG verlangt einen zu-stimmenden Gesellschafterbeschluss grundsätzlich immer dann, wenn eine Gesellschaft – wie in den genannten Fällen – ihr „ganzes Vermögen“ veräußert. Ihre besondere Relevanz für die Transaktionspraxis erhält die Vorschrift vor allem aus drei Gründen:

Erstens ist ihr Anwendungsbereich viel weiter, als die Vorschrift zu erkennen gibt. Sie wird deshalb oft übersehen. Der Anwendungsbereich dieser eigentlich aktienrechtlichen Vorschrift ist nicht auf Aktiengesellschaften beschränkt, sondern erfasst (in entsprechender Anwendung) auch GmbHs, GmbH & Co. KGs und andere Handelsgesellschaften. Das erweitert den Anwendungsbereich auch deshalb erheblich, weil GmbHs und GmbH & Co. KGs viel häufiger als Aktiengesellschaften in Konstellationen eingesetzt werden, in denen sie nur einen Vermögensgegenstand halten, der ihr „ganzes Vermögen“ im Sinne von § 179a AktG ausmacht. Das betrifft beispielsweise Immobiliengesellschaften, die nur eine Immobilie halten. Das betrifft auch „zwischengeschaltete“ Konzerngesellschaften, die Anteile an nur einer Gesellschaft halten.

Der zweite Grund für die Brisanz der Vorschrift ist ihre gravierende Rechtsfolge: Verträge, die in den weiten Anwendungsbereich von § 179a AktG fallen, sind ohne den Zustimmungsbeschluss unwirksam. Der Beschluss muss dann nachträglich gefasst werden, um diesen Mangel zu heilen. Das ist natürlich vor allem aus der Sicht des Erwerbers ein Problem. Solange der Veräußerer den Beschluss nicht fasst, kann er vom Erwerber verlangen, das veräußerte Vermögen zurück zu über-tragen.

Und drittens: Die formellen Anforderungen, die an den Beschluss nach § 179a AktG gestellt werden, sind sehr streng. Ein allgemein gefasster Beschluss, der der Veräußerung zustimmt, genügt nicht. Der Beschluss muss sich auf den konkret ausverhandelten Vertrag beziehen. Weicht der letztlich geschlossene Vertrag von der Fassung ab, der der Beschluss zugestimmt hat, sind die Voraussetzungen nicht erfüllt und der geschlossene Vertrag ist unwirksam.

Wenigstens hinsichtlich der Formerfordernisse hat die Rechtsprechung nunmehr für etwas Entspannung gesorgt. Veräußert eine Aktiengesellschaft ihr gesamtes Vermögen, ist der Zustimmungsbeschluss nach § 179a AktG notariell zu beurkunden. Beurkundungsbedürftig sind nach h. M. auch Zustimmungsbeschlüsse von GmbHs. Zuweilen wurde (entgegen der überwiegenden Auffassung) die Ansicht geäußert, das Beurkundungserfordernis gelte auch für Veräußerungen durch KGs. Um das Risiko eines unwirksamen Vertrags auszuschließen, tendiert die Praxis daher dazu, Beschlüsse auch von Personen-gesellschaften beurkunden zu lassen, obwohl damit erheblicher praktischer Aufwand (etwa bei großem Gesellschafterkreis oder auslandsansässigen Gesellschaftern) und nicht unerhebliche Notargebühren verbunden sein können.

Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf hat nun entschieden, dass bei Veräußerung des ganzen Vermögens durch eine Personengesellschaft (also beispielsweise durch eine GmbH & Co. KG) der Beschluss nach § 179a AktG nicht beurkundungsbedürftig sei (Urteil vom 23. November 2017, I-6 U 225/16). Das Urteil des OLG Düsseldorf mag dazu ermutigen, einen im Einzelfall erforderlichen Beschluss nach § 179a AktG formfrei bzw. einfach schriftlich zu fassen, um den mit der Beurkundung verbunden (Kosten-) Aufwand zu sparen.