Der Steuergesetzgeber hat mit der Vorschrift des § 42 Abgabenordnung (AO) – Überschrift: „Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten“ – der Finanzverwaltung eine Schere in die Hand gegeben, die viele rechtlich mögliche Konstruktionen abschneidet, wenn deren Zweck nur darin besteht, Steuern zu vermeiden. Die Rechtsprechung hat seit der Entstehung dieser Vorschrift im Jahre 1931 (unter der Bezeichnung: Steueranpassungsgesetz) in sehr vielen Entscheidungen die praktische Anwendung der Vorschrift auf zivilrechtlich zulässige Gestaltungen geprüft. Dabei sind Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten durch die Steuerbürger gezogen worden, aber auch Entscheidungen der Finanzverwaltung aufgehoben worden, die den Zweck verfolgten, unerwünschtes Verhalten zu bekämpfen, durch das Steuertat-bestände allerdings gar nicht entstanden waren.

Die Grenze zwischen der Steuerumgehung und einer zulässigen Gestaltung lässt sich vereinfacht an einem krassen Beispiel darlegen:

Ein Rechtsanwalt lässt die gesamten Neuanschaffungen an EDV-Geräten und Büromöbeln durch seine sechs Monate alte Tochter erledigen. Die Tochter wird dabei durch ihre Mutter vertreten, die mit der Anwaltskanzlei danach einen Mietvertrag mit einer angemessenen Miete abschließt, der der Tochter einen jährlichen Überschuss von ca. EUR 15.000 verschafft. Die Steuerersparnis daraus beträgt ca. EUR 5.000 jährlich. Das Zivilrecht lässt diese Gestaltung zu. Das Steuerrecht sieht darin eine Steuerumgehung gemäß § 42 AO, weil ein unangemessener Weg für die Finanzierung der Investitionen beschritten wurde.

Nicht ganz so krass war der Sachverhalt, der dem BFH im Urteilsfall vom 12. Juni 2018 (VIII R 32/16) vorlag. Ein Kapitalanleger hatte für ca. EUR 5.800 Aktien erworben, deren Kurs ca. drei Jahre später gegen EUR 0 gesunken war. Er veräußerte die Aktien an die depotführende Sparkasse für EUR 14, dies war auch der Betrag, den die Bank als Gebühren einbehielt. Den aus dieser Veräußerung entstandenen Verlust erkannte das Finanzamt nicht an, weil es noch andere Möglichkeiten gegeben hätte, die wertlosen Aktien aus dem Depot zu entfernen, z. B. einfach durch Ausbuchung.

Der BFH sah das aber anders. Nach seiner Ansicht gilt immer noch die Aussage des Großen Senats aus dem Jahre 1989: „Das Motiv, Steuern zu sparen, macht eine Gestaltung noch nicht unangemessen.“ Das Gericht verweist darauf, dass eine missbräuchliche, unangemessene Gestaltung erst dann vorliegt, wenn der Steuerpflichtige einen ungewöhnlichen Weg beschreitet, um sein Ziel zu erreichen. Der Verkauf von Aktien ist aber ein ganz normaler Schritt zur Bereinigung des Depots. Wenn es mehrere Wege gibt, einen Sachverhalt zu gestalten, muss also nicht immer der steuerlich teuerste Weg beschritten werden. Diese Aussage gibt auch weiterhin Raum für Maßnahmen zur Steuerverminderung.