In Deutschland wird die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied bisher als selbständig beurteilt (Abschn. 2.2 Abs. 2 Satz 7 Umsatzsteuer-Anwendungserlass). Aufsichtsräte gelten regelmäßig als Unternehmer im umsatzsteuerlichen Sinne, da sie eine selbständige Tätigkeit nachhaltig ausüben. Mithin unterliegen die Umsätze regelmäßig der Umsatzbesteuerung, sofern die Kleinunternehmerregelung keine Anwendung findet. Im Gegenzug ist unter den Voraussetzungen des § 15 UStG der Vorsteuerabzug aus den Aufwendungen möglich.

Der EuGH hat in einem Urteil vom 13. Juni 2019 (AZ C-420/18) in dem niederländischen Fall „IO“ entschieden, dass der Kläger, Mitglied des Aufsichtsrats einer Stiftung eine wirtschaftliche Tätigkeit nicht selbständig ausübt.

Der EuGH beurteilte die Tätigkeit zwar als wirtschaftlich, da sie nachhaltig und gegen Entgelt ausgeübt wird. Der Umstand, dass die Vergütung pauschal auf jährlicher Basis festgelegt werde und nicht nach Maßgabe individueller Leistungen sei unerheblich. Auf die Anzahl übernommener Mandate komme es nicht an.

Das Gericht hat vorliegend jedoch ein Unterordnungsverhältnis erkannt. Zwar sei das Aufsichtsratsmitglied weder dem Vorstand noch dem Aufsichtsrat dieser Stiftung hierarchisch untergeordnet, es handele aber nicht im eigenen Namen für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung, sondern für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats. Ferner würde er nicht das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit tragen, sondern eine feste Vergütung erhalten, die in keiner Abhängigkeit zur Teilnahme an Sitzungen noch von tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden stehe. Der Zweck der Stiftung, hilfsbedürftigen Personen dauerhaft Wohnraum zur Verfügung zu stellen, hat im Urteilsfall für die Begründung keine Bedeutung gehabt.

Die umsatzsteuerliche Beurteilung der Tätigkeit eines Aufsichtsrates sollte fortan einer kritischen Überprüfung unterliegen. Im Einzelfall wäre zu prüfen, ob in einem entsprechenden Fall eine Berufung auf die EuGH-Rechtsprechung als sinnvoll erachtet wird. Dies könnte beispielsweise im Falle einer niedrigen Vorsteuerquote auf Seiten der Gesellschaft sinnvoll sein. Für die Vergangenheit sollte vor dem Hintergrund der oben genannten Regelung um Umsatzsteuer-Anwendungserlass Vertrauensschutz gelten.