Geschäftsführer und Vorstände sind nach der Insolvenzordnung verpflichtet, bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der GmbH, GmbH & Co. KG, AG oder SE grundsätzlich unverzüglich einen Insolvenzantrag über das Vermögen der Gesellschaft zu stellen. Gesellschaften und ihre Geschäftsleiter, die sich in der wirtschaftlichen Krise nicht beraten lassen, verschleppen regelmäßig die Insolvenz, da sie die Insolvenzreife nicht rechtzeitig erkennen. Dabei ist die Zahlungsunfähigkeit noch relativ einfach festzustellen, wohingegen die insolvenzrechtliche Überschuldung oftmals nur mit besonderem juristischen Sachverstand zu ermitteln ist.

Unabhängig von der Kenntnis der Geschäftsleiter besteht mit Eintritt eines dieser Insolvenzgründe auch ein grundsätzliches Zahlungsverbot für die Gesellschaft. Führen die Geschäftsleiter oder die von ihnen mit dem Zahlungsverkehr beauftragten Mitarbeiter danach dennoch Zahlungen aus dem Vermögen der Gesellschaft aus – die nicht ausnahmsweise zu den noch erlaubten Zahlungen gehören –, so sind die Geschäftsführer persönlich zum Ersatz dieser Zahlungen verpflichtet.

Geschäftsführer einer GmbH oder GmbH & Co. KG sowie Vorstände einer AG oder SE verfügen in der Regel über eine Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung. Solche Versicherungen für Unternehmensleitungen und leitende Angestellte werden als D&O-Versicherung bezeichnet. Nach überwiegend vertretener Auffassung in der juristischen Literatur wurde bisher angenommen, dass der Versicherungsschutz einer D&O-Versicherung für den Geschäftsführer einer GmbH auch dann besteht, wenn dieser von dem Insolvenzverwalter seiner Gesellschaft auf Ersatz der nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder Feststellung ihrer Überschuldung noch geleisteten Zahlungen der Gesellschaft in Anspruch genommen wird. Nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 20. Juli 2018 (Az. I-4 U 93/16) ist dies jedoch bei einer GmbH nicht der Fall.

Der betroffene Geschäftsführer war vom Insolvenzverwalter der GmbH auf Ersatz der Zahlungen der Gesellschaft in Anspruch genommen worden, die nach Eintritt der von ihm nicht erkannten Überschuldung aus dem Vermögen der Gesellschaft noch geleistet worden waren. Der Geschäftsführer wurde gemäß § 64 S. 1 GmbHG zur Zahlung an den Insolvenzverwalter verurteilt. Da sich die D&O-Versicherung des Geschäftsführers weigerte, ihn von dieser Insolvenzverschleppungshaftung freizustellen, hatte schließlich das OLG Düsseldorf darüber zu entscheiden, ob der Versicherungsschutz der konkreten D&O-Versicherung den vom Insolvenzverwalter geltend gemachten Insolvenzverschleppungshaftungsanspruch aus § 64 S. 1 GmbHG umfasst.

Der Auffassung des OLG Düsseldorf zufolge bestand im konkreten Fall kein Freistellungsanspruch des Geschäftsführers gegen den D&O-Versicherer. Nach den Bedingungen der D&O-Versicherung bestand Versicherungsschutz nur, soweit die versicherte Person wegen einer Pflichtverletzung für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt es sich bei dem Ersatzanspruch aus § 64 S. 1 GmbHG jedoch nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um einen „Erstattungsanspruch eigener Art“. Zudem sei dieser Erstattungsanspruch nicht mit einem Schadensersatzanspruch im versicherungsrechtlichen Sinne gleichzustellen, da es bei § 64 S. 1 GmbHG an einem schadensersatzähnlichen Charakter der Norm fehle. Der Gesellschaft entstehe durch die verbotswidrigen Zahlungen im Sinne des § 64 S. 1 GmbHG selbst kein Schaden, da der Zahlung in der Regel das Erlöschen einer dadurch getilgten Gesellschaftsverbindlichkeit gegenüberstehe. Das Vermögen der Gesellschaft bleibe somit in der Regel gleich, lediglich die potenziellen Befriedigungsmöglichkeiten anderer Gesellschaftsgläubiger würden beeinträchtigt. Deckungsschutz aus der D&O-Versicherung wurde deshalb aufgrund des fehlenden Schadensersatzcharakters der Haftung aus § 64 S. 1 GmbHG im konkreten Fall abgelehnt.

Die Entscheidung des Gerichts führt zu erheblichen Deckungslücken der D&O-Versicherung in der Krise der Gesellschaft. Bedeutung hat diese Entscheidung nicht nur für die betroffenen Geschäftsführer, sondern ebenfalls für D&O-Versicherer, Versicherungsmakler und Insolvenzverwalter.

Geschäftsführer sollten ihre D&O-Versicherungspolicen umgehend dahingehend überprüfen lassen und ggf. Rücksprache mit dem D&O-Versicherer halten. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass in den D&O-Versicherungspolicen von Vorständen und Aufsichtsräten einer AG oder einer SE ähnliche Deckungslücken bestehen, da der Erstattungsanspruch aus §§ 93 Abs. 3 Nr. 6, 92 Abs. 2 S. 1 AktG demjenigen aus § 64 S. 1 GmbHG weitgehend entspricht. Insofern besteht derzeit Unsicherheit. Gern prüfen wir Ihre D&O-Versicherungspolice auf entsprechende Deckungslücken.