Eine wesentliche Voraussetzung für die Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft ist ein gültiger Gewinnabführungs- bzw. Ergebnisabführungsvertrag, der zudem eine Vielzahl von formellen Anforderungen erfüllen muss. Ein häufiger Grund für eine Versagung der steuerlichen Anerkennung derartiger Verträge, beispielweise im Rahmen von Betriebsprüfungen, sind formale Mängel. Und diese können im Zweifel ganz schön teuer werden, wenn nachträglich die Verrechnung der Ergebnisse von Organgesellschaft und Organträger für steuerliche Zwecke von der Finanzverwaltung rückgängig gemacht wird.

Verlustübernahmeregelung nur noch mit dynamischem Verweis auf § 302 AktG

Bei Gewinnabführungsverträgen, die seit dem 27. Februar 2013 abgeschlossen wurden, müssen seit der sog. kleinen Organschaftsreform des Gesetzgebers die Regelungen zur Verlustübernahme einen sog. dynamischen Verweis auf § 302 AktG in seiner jeweils geltenden Fassung enthalten. Alt-Verträge, die vor dem 27. Februar 2013 abgeschlossen wurden, waren davon bislang nicht betroffen; eine etwaige Anpassung mit einem derartigen dynamischen Verweis auf § 302 AktG war wegen eines gesetzlichen Bestandsschutzes nicht erforderlich.

Nach Auffassung der Finanzverwaltung ändert sich das nun aber. Mit Schreiben vom 24. März 2021 hat das BMF zur körperschaftsteuerlichen Anerkennung von Gewinnabführungsverträgen erneut Stellung genommen. Durch das neue BMF-Schreiben gilt für diese Alt-Verträge ein Anpassungszwang, soweit in diesen Verträgen noch kein dynamischer Verweis auf § 302 AktG enthalten ist. Begründet wird dies durch die Änderung in § 302 Abs. 3 S. 2 AktG, die durch das Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz seit dem 1. Januar 2021 wirksam ist. Demnach müssen Alt-Verträge, die vor dem 27. Februar 2013 abgeschlossen oder letztmalig geändert wurden, geprüft und ggf. angepasst werden. Im Ergebnis gelten damit für alle Gewinnabführungsverträge die gleichen formalen Regelungen zur Verlustübernahme, unabhängig davon, wann diese Verträge (erstmalig) abgeschlossen worden sind.

Anpassung bis Jahresende erforderlich

Ertragsteuerliche Organschaften werden ab dem Veranlagungszeitraum 2021 von der Finanzverwaltung nur noch anerkannt, wenn die Gewinnabführungsverträge bis zum 31. Dezember 2021 um einen dynamischen Verweis auf § 302 AktG angepasst werden. Es muss somit schnell gehandelt werden. Gemäß BMF-Schreiben soll es ausreichen, dass eine notarielle Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses der Organgesellschaft und die Anmeldung der Änderung zur Eintragung in das Handelsregister bis zum 31. Dezember 2021 erfolgen. Diese auf den ersten Blick großzügige Regelung der Finanzverwaltung ist jedoch mit Vorsicht zu genießen. Nach der einschlägigen Finanzrechtsprechung ist Voraussetzung für die Wirksamkeit einer derartigen Vertragsänderung, dass diese vor Ablauf des betreffenden Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft im Handelsregister eingetragen wurde. Es ist deshalb ratsam, eine notwendige Vertragsanpassung zeitlich so zu planen, dass die Eintragung noch bis zum Ende des Wirtschaftsjahres der Organgesellschaft möglich ist.

Eine Anpassung kann unterbleiben, wenn das Organschaftsverhältnis vor dem 1. Januar 2022 beendet wird.

Anpassung von Verträgen soll zu keiner neuen Mindestlaufzeit führen

Positiv anzumerken ist, dass die Anpassung des Gewinnabführungsvertrages nach Ansicht des BMF keinen Neuabschluss des Vertrags darstellt; folglich ist keine neue Mindestlaufzeit von fünf Jahren notwendig. Dies ist jedoch lediglich eine Verwaltungsauffassung ohne konkrete gesetzliche Grundlage. Aus Vorsichtsgründen ist es deshalb empfehlenswert, eine neue Mindestlaufzeit von fünf Jahren im Rahmen der Vertragsanpassung zu vereinbaren.

Gerne unterstützen Sie bei der Prüfung und der möglicherweise notwendigen Anpassung von bestehenden Gewinnabführungsverträgen.