Mit Schreiben vom 8. Juli 2021 hatte sich das BMF zur Unternehmereigenschaft von Aufsichtsräten geäußert. Danach sind Aufsichtsratsmitglieder, die mangels variabler Vergütung kein Vergütungsrisiko tragen, im umsatzsteuerrechtlichen Sinne nicht selbständig tätig und somit keine Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts. Diese Aufsichtsratsmitglieder müssen über ihre Vergütung Rechnungen ohne Umsatzsteuer ausstellen.

Nachdem sich in der Praxis bereits erste Anwendungsfragen ergeben haben, äußert sich das BMF hierzu klarstellend mit einem weiteren Schreiben vom 29. März 2022.

Bei Vergütungen, die sowohl aus festen als auch variablen Bestandteilen bestehen, ist gemäß dem ursprünglichen Schreiben aus Juli 2021 von einer Selbstständigkeit des Aufsichtsratsmitglieds auszugehen, wenn die variablen Bestandteile im Kalenderjahr mindestens 10 % der gesamten Vergütung betragen. Im nunmehr aktuellen BMF-Schreiben stellt die Finanzverwaltung klar, dass der maßgebende Vergütungszeitraum das Geschäftsjahr der Gesellschaft ist. Bei der Prüfung der 10%-Grenze sind nur die Vergütungsbestandteile zu berücksichtigen, die für Leistungen gezahlt werden, die in dem betreffenden Geschäftsjahr der Gesellschaft ausgeführt werden. Für die allgemeine Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds ist der maßgebliche Leistungszeitpunkt der Ablauf des Geschäftsjahrs der Gesellschaft. Für Auslagenersatz und Sitzungsgelder, die für eine tatsächliche Teilnahme an einer Aufsichtsratssitzung gezahlt werden, ist der maßgebliche Leistungszeitpunkt der Tag der Aufsichtsratssitzung. Sitzungsgelder, die für die tatsächliche Teilnahme gezahlt werden (variable Vergütungsbestandteile), sind in geplanter Höhe und somit unabhängig von der tatsächlichen Teilnahme des Aufsichtsratsmitglieds in die Prüfung der 10%-Grenze mit einzubeziehen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der 10 %-Grenze ist der Beginn des Geschäftsjahrs der Gesellschaft; nachträgliche Änderungen bleiben unberücksichtigt.

Das BMF-Schreiben vom 29. März 2022 ist in allen offenen Fällen anzuwenden.

Folgende Nichtbeanstandungsregelungen sieht das BMF-Schreiben vor:

Für Leistungen, die in einem Geschäftsjahr der Gesellschaft ausgeführt worden sind, welches vor dem 1. Januar 2022 begonnen hat, darf weiterhin die vor dem BMF-Schreiben aus Juli 2021 geltende („alte") Regelung angewendet wird. Dies gilt auch für Zwecke des Vorsteuerabzugs.

Es wird ebenfalls nicht beanstandet, wenn ein Beamter oder ein politischer Mandatsträger, der eine Tätigkeit als Mitglied eines Aufsichts- oder Verwaltungsrats nicht lediglich aufgrund seiner gesellschaftlichen oder politischen Stellung, sondern aufgrund unmittelbarer Verknüpfung mit seinem Amt ausübt, trotz eines vorliegenden Vergütungsrisikos insoweit für Umsätze, die in einem Geschäftsjahr der Gesellschaft ausgeführt worden sind, das vor dem 1. Januar 2022 begonnen hat, als nicht selbständig tätig (im umsatzsteuerlichen Sinne) beurteilt wird.

Für Geschäftsjahre der Gesellschaft, die vor dem 1. Januar 2022 enden, wird es zudem nicht beanstandet, wenn als Leistungszeitpunkt für die allgemeine Tätigkeit als Mitglied eines Aufsichtsrats die Teilnahme an der Hauptversammlung für das abgelaufene Geschäftsjahr mit dem Ziel der Entlastung zu Grunde gelegt wird.