Hinweis: Dieser Beitrag gibt den Rechtsstand von Dezember 2021 wieder und entspricht wegen zwischenzeitlicher gesetzlicher Änderungen nicht mehr der aktuellen Rechtslage.

Aufgrund der in der vor kurzem in Kraft getretenen Neuregelung des § 28b IfSG dürfen nur noch Mitarbeiter*innen zum Arbeiten in den Betrieb kommen, die geimpft, genesen oder negativ getestet sind und dies nachweisen. Wie in der Gastronomie müssen sich Arbeitgeber*innen nun Impfpässe, analoge und digitale Impfzertifikate, Genesenennachweise oder Nachweise über negative COVID-19-Tests vorlegen lassen. Außerdem müssen Arbeitgeber*innen die Einhaltung der Zutrittsvoraussetzungen dokumentieren. Die häufigsten sich hieraus ergebenden Fragen beantworten wir Ihnen in diesem Beitrag.

Gibt es Ausnahmen vom Betretungsverbot?

Mitarbeiter*innen dürfen die Arbeitsstätte ohne den Nachweis einer Impfung, Genesung oder eines negativen Testergebnisses nur noch in zwei Fällen betreten: Einerseits ist das Betreten unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme gestattet, um ein arbeitgeberseitiges Testangebot zur Erlangung eines Test-Nachweises nach § 4 Abs. 1 SARS-CoV-Arbeitsschutzverordnung in Anspruch zu nehmen, sofern Arbeitgeber*innen entsprechende Tests anbieten. Andererseits ist das Betreten zulässig, um ein Impfangebot der Arbeitgeber*innen wahrzunehmen.

Was gilt, wenn Mitarbeiter*innen die Räume Dritter oder wenn Besucher*innen die Betriebsstätte betreten?

Nicht alle Mitarbeiter*innen arbeiten ausschließlich in der betrieblichen Arbeitsstätte. Insbesondere Außendienstmitarbeiter*innen oder Mitarbeiter*innen im Kundendienst müssen zur Ausübung ihrer Tätigkeit regelmäßig die Räume Dritter betreten. Darüber hinaus kommt es vor, dass Dritte die Betriebsräume betreten müssen, ohne Mitarbeiter*innen zu sein. Die Neuregelung in § 28b IfSG enthält hierzu nur insoweit Regelungen, als Besucher*innen bestimmte Einrichtungen wie etwa Krankenhäuser oder Pflegeeinrichtungen nach § 28b Abs. 2 IfSG nicht betreten dürfen, ohne einen negativen Testnachweis vorzulegen. Für das Betreten fremder Arbeitsstätten gilt § 28b IfSG nicht. Hier kommt es also darauf an, welche Regelungen das Hygienekonzept des jeweiligen Unternehmens für den Zutritt Dritter vorsieht.

Müssen Mitarbeiter*innen Auskunft über ihren Impfstatus geben?

Grundsätzlich nicht. Allerdings dürfen Mitarbeiter*innen die Betriebsstätte nur noch betreten, wenn sie entweder geimpft, genesen oder getestet sind und dies nachweisen. Geben Mitarbeiter*innen daher keine Auskunft über eine Impfung oder Genesung von einer Corona-Erkrankung, erhalten sie nur Zutritt, wenn sie einen bis zu maximal 24 Stunden alten negativen Schnelltest nachweisen. Diese Frist verlängert sich bei sog. PCR-Tests auf 48 Stunden.

Welche Testnachweise sind möglich?

Mitarbeiter*innen können einen negativen Corona-Test durch einen Testnachweis nach § 2 Nr. 7 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung erbringen. Dies sind insbesondere Nachweise über Schnelltests oder PCR-Tests durch eine anerkannte Testeinrichtung. Ferner sind auch Tests zulässig, die vor Ort im Betrieb unter Aufsicht von den Mitarbeiter*innen selbst oder im Rahmen einer betrieblichen Testung durch geschultes Personal durchgeführt werden. Unseres Erachtens sind Arbeitgeber*innen jedoch nicht verpflichtet, ihren Beschäftigten die beiden letztgenannten Möglichkeiten anzubieten.

In der Praxis werden derzeit häufiger Testnachweise vorgelegt, bei der ein Schnelltest von der zu testenden Person selbst vorgenommen und dem Testanbieter Fotografien zum Zwecke der Ausstellung des Testnachweises übermittelt wurden. Der entsprechende Testnachweis ist mit dem Hinweis versehen, dass er nur gültig sei, wenn auch die Fotografien mit vorgelegt werden. Das Bundesgesundheitsministerium weist allerdings auf seiner Internetseite darauf hin, dass ein nur mittels Video überwachter Test kein hinreichender Test im Sinne des § 28b IfSG und der Corona-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung sei. Unseres Erachtens gilt dies entsprechend für Tests, bei denen lediglich Fotos an den Testanbieter übermittelt werden. Sofern Mitarbeiter*innen den notwendigen Nachweis über einen negativen Corona-Test mit einem solchen Testnachweis erbringen wollen, sollten Arbeitgeber*innen dies daher nicht akzeptieren und ihnen das
Betreten des Betriebes bis zur Vorlage eines ordnungsgemäßen Testnachweises nicht gestatten.

Muss der Testnachweis während der gesamten Anwesenheitszeit im Betrieb gültig sein?

Der durchgeführte Test darf beim Betreten der Betriebsstätte nicht länger als 24 bzw. 48 Stunden zurückliegen. Das Bundesarbeitsministerium teilt hierzu in seinen FAQ zu Ziffer 1.1.12 c) mit: „Die Gültigkeit des Testnachweises muss zum Zeitpunkt der betrieblichen Zugangskontrolle gegeben sein". Insofern ist es nicht erforderlich, dass die gesamte Arbeitszeit in den Gültigkeitszeitraum des Testnachweises fällt, auch wenn dies ggf. wünschenswert wäre.

Ist die Testzeit Arbeitszeit und ist diese Zeit zu vergüten?

Zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit gehören alle Zeiträume, in denen Mitarbeiter*innen ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellen müssen - also im Grundsatz die Zeitspanne vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne Ruhepausen. Außerbetriebliche Wegezeiten, d.h. Zeiten, in denen sich Mitarbeiter*innen auf dem Weg zur Arbeitsstätte befinden, sind nach ständiger Rechtsprechung in der Regel keine Arbeitszeit und daher nicht vergütungspflichtig. Demgegenüber wird die Zeit für das Anlegen notwendiger Arbeits- bzw. Schutzkleidung als vergütungspflichtige Arbeitszeit angesehen.

Damit sind jedoch Testzeiten unseres Erachtens nicht vergleichbar. Mitarbeiter*innen müssen diese Zeit aufwenden, um die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung überhaupt erst erbringen zu dürfen. Die Gründe hierfür stammen aus der Sphäre der Mitarbeiter*innen. Dies wird man jedenfalls für die Betriebe annehmen können, in denen eine Testpflicht nur für Ungeimpfte gilt. Zudem kann die Testung auch zu privaten Zwecken wie etwa für Restaurantbesuche genutzt werden. Die Durchführung der Tests liegt also nicht ausschließlich im betrieblichen Interesse. Dementsprechend sind Testzeiten grundsätzlich weder Arbeitszeit noch als solche zu vergüten.

Wer trägt die Kosten für erforderliche Tests?

Gemäß § 4 Abs. 1 SARS-CoV-Arbeitsschutzverordnung haben Arbeitgeber*innen ihren Beschäftigten, soweit diese nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, mindestens zweimal in jeder Kalenderwoche einen kostenfreien Test anzubieten. Für die übrigen Arbeitstage tragen die Mitarbeiter*innen die Kosten, wobei kostenlose Bürgertests nach §§ 4a, 5 Coronavirus-Testverordnung genutzt werden können. Da für den Zutritt zur betrieblichen Arbeitsstätte ein ohne Aufsicht durchgeführter Selbsttest künftig nicht mehr ausreicht, stellt sich die Frage, ob es weiterhin genügt, den Beschäftigten Selbsttest zur Verfügung stellen, ohne die Durchführung eines solchen Tests zu beaufsichtigen. Ob Arbeitgeber*innen in einem solchen Fall die Kosten für zwei externe Tests pro Woche übernehmen müssen, ist bislang nicht geregelt. Es dürfte insofern vertretbar sein, bis zu einer gegenteiligen Regelung derartige Kosten nicht zu übernehmen.

Welche Daten dürfen/müssen Arbeitgeber*innen erfragen und aufzeichnen?

Der Gesetzgeber verpflichtet Arbeitgeber*innen dazu, die Einhaltung der Zutrittsbeschränkungen durch tägliche Nachweiskontrollen zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. Dazu dürfen nunmehr kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung personenbezogene Daten einschließlich des Impf-, Sero- und Teststatus der Beschäftigten in Bezug auf eine COVID-19-Erkrankung verarbeitet werden, soweit dies zur Überwachung der Zutrittsbeschränkungen erforderlich ist.

Hierzu ist es aus unserer Sicht erforderlich, dass Arbeitgeber*innen für alle Mitarbeiter*innen folgendes erfassen und speichern

• Vorname und Name,
• Datum der Erfassung,
• Art des vorgelegten Nachweises,
• bei Vorlage eines Testnachweises Zeitpunkt der Testung und dessen Qualifizierung als Schnell- oder PCR-Test,
• bei Genesenennachweis Datum der positiven PCR-Testung, um die zeitlich begrenzte Gültigkeit des Genesenennachweises prüfen und dokumentieren zu können,
• bei Impfungen Datum der letzten Impfung, da jedenfalls die digitalen Impfzertifikate derzeit zeitlich begrenzt gültig sind.

Bei Impf- und Genesenennachweisen reicht grundsätzlich die einmalige Erfassung aus. Testnachweise müssen beim Betreten der Betriebsstätte täglich überprüft und dokumentiert werden.

Ob darüber hinaus Kopien der vorgelegten Nachweise angefertigt und verarbeitet werden dürfen, ist gesetzlich nicht geregelt. Der Landesdatenschutzbeauftragte der Freien und Hansestadt Hamburg hatte sich bisher dagegen ausgesprochen, sodass wir momentan dazu raten, auf Kopien zu verzichten. Im Übrigen bleibt abzuwarten, welche Konkretisierungen aufgrund der im Gesetz enthaltenen Verordnungsermächtigung durch das Bundesarbeitsministerium erfolgen werden.

Wie müssen diese Daten aufbewahrt werden?

Bei den Daten zum Impf-, Genesenen- und Teststatus handelt es sich um besonders geschützte und sensible Gesundheitsdaten der Mitarbeiter*innen. Entsprechend sicher müssen diese Daten verwahrt werden. Zugriffsmöglichkeiten, insbesondere der Kreis der Zugriffsberechtigten, sind auf das notwendige Minimum zu beschränken. Neben dem erforderlichen Zugriff der Verantwortlichen für die Zugangskontrolle zur Betriebsstätte sollte allenfalls ein personell eng begrenzter Zugriff für die Personalverantwortlichen bestehen. Soweit entsprechende Daten für die Anpassung des Hygienekonzeptes und der betrieblichen Schutzmaßnahmen benötigt werden, ist vorab zu prüfen, ob hierfür aggregierte oder anonymisierte Daten ausreichen.

Im Hinblick auf die Speicherdauer ist die Pflicht zum Nachweis gegenüber der Aufsichtsbehörde zu beachten. Hieraus folgt, dass die hierfür erhobenen Daten zumindest für den Zeitraum des Betretungsverbots nach § 28b IfSG – derzeit bis zum 19. März 2022 – gespeichert werden dürfen sowie für einen angemessenen längeren Zeitraum nachlaufender behördlicher Überprüfungen. Insofern bleibt ebenfalls eine Konkretisierung durch eine Verordnung des Bundesarbeitsministeriums abzuwarten.

Was passiert, wenn Mitarbeiter*innen sich weigern, einen entsprechenden Nachweis vorzulegen?

Eine Pflicht zur Vorlage entsprechender Nachweise besteht nur vor dem Betreten der betrieblichen Arbeitsstätte. Können Mitarbeiter*innen die geschuldete Arbeitsleistung ohne Betreten der Arbeitsstätte, etwa aus dem Homeoffice, erbringen, sind Nachweise nicht erforderlich. Die reaktivierte Homeoffice-Pflicht, die vorerst bis zum 19. März 2022 gilt, dürfte daher in einer Vielzahl von Fällen Konsequenzen für Mitarbeiter*innen ausschließen. Für diesen Zeitraum muss allen Beschäftigten eine Tätigkeit im Homeoffice angeboten werden, soweit keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen.

Verweigern Mitarbeiter*innen die Vorlage von Nachweisen und besteht keine Möglichkeit, die Arbeitsleistung im Homeoffice zu erbringen, sind die betreffenden Mitarbeiter*innen nicht arbeitsbereit. Sie haben in diesen Fällen keinen Anspruch auf Zahlung der Vergütung und können wegen der in ihrem Verhalten liegenden Verletzung der Pflicht zur Arbeitsleistung zunächst ermahnt bzw. abgemahnt und im Wiederholungsfall ggf. sogar gekündigt werden. Letzteres gilt auch bei bewussten Verstößen gegen das Betretungsverbot.

Was ist bei gefälschten Nachweisen zu beachten?

Ein Betreten bzw. Betretenlassen der Arbeitsstätte mit einem gefälschten Nachweis einer Impfung, Genesung oder negativen Testung kann als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu EUR 25.000,00 geahndet werden. Daher sollten Arbeitgeber*innen ihnen vorgelegte Nachweise im Rahmen der Möglichkeiten auf Plausibilität und Vollständigkeit prüfen.

Aus unserer Sicht spricht viel dafür, im Falle eines erkannten Täuschungsversuchs den Ausspruch einer ggf. fristlosen Kündigung zu erwägen. Die Verwendung eines gefälschten Nachweises stellt eine schwerwiegende Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten dar, die das Vertrauen in die Redlichkeit der betreffenden Mitarbeiter*innen zerstören kann. Dies gilt erst recht, wenn damit eine besondere Gefährdung anderer Personen einhergeht oder Corona-Symptome verschwiegen werden.

Sprechen Sie uns bei weiteren Fragen zu diesen Themen gern an.