Die in der Praxis immer wieder relevante Frage des zulässigen Zeitpunkts der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und/oder seines Stellvertreters stellt sich sowohl im Aufsichtsrat einer mitbestimmungsfreien Aktiengesellschaft als auch in mitbestimmten oder nach dem DrittelbG besetzten Aufsichtsräten. Nach dem Gesetzeswortlaut in § 107 Abs. 1 AktG und gleichlautend § 27 Abs. 1 MitbestG wählt der Aufsichtsrat „aus seiner Mitte" einen Aufsichtsratsvorsitzenden und einen Stellvertreter. Konkret geht es um die Frage, wie der gesetzlichen Regelung Genüge getan werden kann, wenn ein neues Mitglied zum (stellvertretenden) Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt werden soll, dessen Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied zum Zeitpunkt der Wahl noch nicht begonnen hat.

I. Einführung

Die Einrichtung eines Aufsichtsrats ist eine gesetzlich angeordnete Aufgabe jeder AG. Eine AG ohne Aufsichtsrat ist handlungsunfähig, soweit es um die Erfüllung von Aufgaben geht, die das AktG ausschließlich dem Aufsichtsrat zugewiesen hat. Der Aufsichtsrat erfüllt seine Aufgaben als Kollegialorgan. Dafür werden die Aufgaben auf Ausschüsse und einzelne Aufsichtsratsmitglieder entsprechend der jeweiligen Kenntnisse und Fähigkeiten verteilt, wobei jedes Mitglied dafür Sorge zu tragen hat, dass alle Angelegenheiten sachgerecht erledigt werden. Die Koordination und Leitung der Aufsichtsratstätigkeit obliegt dem Aufsichtsratsvorsitzenden. Er hat wie jeder Vorsitzende eines Gremiums für dessen Funktionieren zu sorgen. Jeder Aufsichtsrat ist nach § 107 Abs. 1 AktG bzw. § 27 Abs. 1 MitbestG verpflichtet, einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen.

II. Aufsichtsratsvorsitzender und Stellvertreter

1. Aufsichtsratsvorsitzender

Der Aufsichtsratsvorsitzende ist kein besonderes Organ der Gesellschaft. Er ist Mitglied des Aufsichtsrats, allerdings mit besonderen Aufgaben aus drei Funktionsbereichen betraut. Er koordiniert und leitet die Aufsichtsratstätigkeit, er repräsentiert den Aufsichtsrat, insbesondere gegenüber Hauptversammlung und Vorstand, und er vertritt die Gesellschaft bei der Abgabe bestimmter Handelsregistererklärungen. Mangels Organstellung ist ihm ein eigenständiges Handeln nach außen nicht möglich. Auch zur Vollziehung von Aufsichtsratsentscheidungen ist der Vorsitzende nicht kraft Amtes befugt, sondern muss besonders ermächtigt werden. Dagegen hat er im Innenverhältnis zum Aufsichtsrat und seinen Mitgliedern Entscheidungsbefugnis. So hat der Vorsitzende in mitbestimmten Gesellschaften etwa das Zweitstimmrecht inne (§§ 29 Abs. 2, 31 Abs. 4 MitbestG) und er ist Mitglied des Vermittlungsausschusses (§ 27 Abs. 3 MitbestG).

2. Stellvertreter

Der Aufsichtsratsvorsitzende hat mindestens einen Stellvertreter, der seine Aufgaben übernimmt, wenn er verhindert ist. Dies ist der Fall, wenn das Amt des Vorsitzenden unbesetzt ist oder aber der Vorsitzende die Aufgabe nicht rechtzeitig innerhalb eines dafür zur Verfügung stehenden Zeitraums selbst erledigen kann, d.h. ein Abwarten ohne Nachteile für die Gesellschaft nicht möglich und zumutbar ist. Im Vertretungsfall stehen dem Stellvertreter dieselben Rechte und Pflichten wie dem Vorsitzenden zu (mit Ausnahme der Vergütungsansprüche). In einer Gesellschaft i.S.d. MitbestG ist der Stellvertreter kraft Amtes Mitglied des Vermittlungsausschusses, hat jedoch kein Zweitstimmrecht.

3. Amtszeit

Die Amtszeit als Vorsitzender oder Stellvertreter endet in der Regel mit der Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied. Bei einer Wiederwahl in den Aufsichtsrat bleibt das Aufsichtsratsmitglied nicht automatisch dessen Vorsitzender oder Stellvertreter. Allerdings kann in diesem Fall bis zur Neuwahl des Vorsitzenden der bisherige Vorsitzende die Aufgaben des Vorsitzenden weiter wahrnehmen, auch ohne dass die Satzung dies ausdrücklich bestimmt. Satzung, Geschäftsordnung oder Wahlbeschluss können aber im Fall einer Wiederwahl auch eine längere Amtszeit als die laufende Amtsperiode als Aufsichtsratsmitglied, aber auch eine kürzere bestimmen. Das Amt als Vorsitzender oder Stellvertreter endet zwingend mit dem Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat, denn der Vorsitzende muss Aufsichtsratsmitglied sein. In einer mitbestimmten Gesellschaft müssen sich die Amtszeiten des Vorsitzenden und seines Stellvertreters decken.

III. Zeitpunkt der Wahl

Vor diesem Hintergrund und zur Gewährleistung der Leitung von Aufsichtsratstätigkeiten durch den designierten Aufsichtsratsvorsitzenden, insbesondere der Leitung der ersten Aufsichtsratssitzung nach dem Ausscheiden des ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzenden, stellt sich die Frage, ob eine (noch) aufsichtsratsfremde Person vor dem Beginn ihrer Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied zum Vorsitzenden oder Stellvertreter nach § 107 Abs. 1 AktG bzw. § 27 Abs. 1 MitbestG gewählt werden kann.

1. Wahl „aus der Mitte" des Aufsichtsrats

Bei Wegfall eines Aufsichtsratsvorsitzenden und/oder seines Stellvertreters muss unverzüglich eine Neuwahl des Vorsitzenden oder seines Stellvertreters erfolgen, denn der Aufsichtsrat „hat" nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 1 Satz 1 AktG einen Vorsitzenden und einen Stellvertreter zu wählen. Kommt der Aufsichtsrat seiner Verpflichtung nicht nach, machen sich seine Mitglieder unter Umständen schadensersatzpflichtig (§§ 116, 93 AktG). Bis zur Neuwahl werden die Aufgaben des Vorsitzenden in der Regel durch den Gesamtaufsichtsrat erfüllt. Denkbar ist, dass die Satzung stattdessen ein bestimmtes Mitglied vorübergehend zur Führung der Geschäfte des Vorsitzenden bestimmt, so z.B. den Stellvertreter.

Das Gesetz sieht in § 107 Abs. 1 AktG bzw. in § 27 Abs. 1 MitbestG vor, dass der Aufsichtsratsvorsitzende und ein Stellvertreter durch den Aufsichtsrat aus dem Kreis seiner Mitglieder zu wählen sind („aus seiner Mitte"). Allgemein wird darunter verstanden, dass der Vorsitzende und der Stellvertreter Mitglieder des Aufsichtsrats sein müssen. Diese Regelung ist abschließend und zwingend (§ 23 Abs. 5 AktG). Die Wahl eines neuen Aufsichtsratsmitglieds zum Vorsitzenden oder Stellvertreter ist daher grundsätzlich erst zum Zeitpunkt seines Amtsantritts möglich.

2. Aufschiebende Bedingung des Amtsantritts

Fraglich ist, ob dem beschriebenen Erfordernis dadurch Rechnung getragen werden kann, dass die Wahl zum Vorsitzenden/Stellvertreter unter der aufschiebenden Bedingung des Beginns der Amtszeit erfolgt.

Eine etwaige fehlende Kenntnis der übrigen Aufsichtsratsmitglieder im Hinblick auf die Person des zu Wählenden könnte gegen diese Lösung sprechen. Diesem Einwand kann jedoch durch ausreichende Informationen im Vorwege begegnet werden. Ferner könnte angeführt werden, dass der Aufsichtsrat in der gleichen Zusammensetzung wie zum Zeitpunkt des Amtsantritts den Vorsitzenden bzw. Stellvertreter wählen sollte. Dies ist aber nicht zwingend. So hängt auch ansonsten die Amtszeit des Vorsitzenden und seines Stellvertreters nicht von der Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Einzelnen ab. Im vergleichbaren Fall des Hinzutretens neuer Aufsichtsratsmitglieder müssen auch diese sich mit den bereits Gewählten „begnügen".

Soweit die Wahl einer aufsichtsratsfremden Person zum Vorsitzenden/Stellvertreter in der Literatur explizit behandelt wird, trifft die Lösung einer aufschiebend bedingten Wahl auf Zustimmung. Lediglich Semler/von Schenk könnten insoweit anders verstanden werden, als es dort als ausdrück¬lich unzulässig bezeichnet wird, eine Person zu wählen, die dem Aufsichtsrat „nicht bereits angehört". Dies wird allerdings nicht weiter begründet oder belegt und überzeugt angesichts der soeben erfolgten Widerlegung möglicher Bedenken nicht.

3. Zulässigkeit der Wahl einer dem Aufsichtsrat noch nicht angehörenden Person

Somit erscheint es aus den genannten Gründen zulässig, eine dem Aufsichtsrat noch nicht angehörende Person unter der aufschiebenden Bedingung des Beginns seiner Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied zum Vorsitzenden oder Stellvertreter zu wählen. Dies dürfte erst recht gelten, wenn das Aufsichtsratsmitglied zum Zeitpunkt der Wahl schon durch die Hauptversammlung bzw. bei mitbestimmten GmbH durch die Gesellschafterversammlung oder durch Gericht bestellt wurde, seine Amtszeit aber noch nicht begonnen hat. Durch den Bedingungszusammenhang wird der Intention des Gesetzgebers („aus seiner Mitte") entsprochen, dass zu keinem Zeitpunkt das Amt des Vorsitzenden oder Stellvertreters von einer Person wahrgenommen wird, die nicht Mitglied des Aufsichtsrats ist. Die Wahl zugunsten des künftigen Mitglieds kann nicht unter einen Zustimmungsvorbehalt der Hauptversammlung oder bestimmter Aktionärsvertreter gestellt werden. Auch weitergehende Beschränkungen des passiven Wahlrechts als die Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat bestehen nicht und können auch nicht durch die Satzung bestimmt werden.

IV. Fazit

In der Praxis wird von der Möglichkeit einer vorzeitigen Wahl immer wieder Gebrauch gemacht. In der Literatur wird ein solches Vorgehen für zulässig erachtet. Von der Zulässigkeit ist insbesondere dann auszugehen, wenn ein bereits bestelltes Ersatzmitglied, das in den Aufsichtsrat nachrücken soll, vorzeitig zum Vorsitzenden oder Stellvertreter gewählt wird. Sind dem Aufsichtsrat der Zeitpunkt des Ausscheidens des Vorsitzenden/Stellvertreters und das Nachrücken des Ersatzmitglieds bekannt, empfiehlt es sich zur Gewährleistung eines lückenlosen Übergangs, die Wahl durchzuführen, sobald das Niederlegungsschreiben des bisherigen Vorsitzenden oder Stellvertreters zugegangen ist.