Schon wieder hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) eine steuerliche Regelung aufgehoben, weil sie gegen das Grundgesetz verstößt. Mit seinem Beschluss vom 29. März 2017, der am 12. Mai 2017 veröffentlicht wurde, hat das Gericht § 8c Satz 1 KStG in der ab dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt. In dieser Vorschrift ist geregelt, dass Verluste einer Körperschaft in dem Umfang nicht mehr geltend gemacht werden können, in dem innerhalb von fünf Jahren ein Wechsel der Anteilseigner von mehr als 25 % bis zu 50 % erfolgt ist. Die Vorschrift wurde seinerzeit eingeführt, um den sogenannten „Mantelkauf“ zu verhindern. Mit dieser Bezeichnung wurde ein Anteilseignerwechsel bei Kapitalgesellschaften mit Verlustvorträgen bezeichnet, wenn der oder die neue(n) Gesellschafter nach dem Anteilserwerb die Gesellschaft mit einem neuen wirtschaftlichen Engagement, u. U. auf einem völlig neuen Gebiet weiterführten. Das BVerfG ist jedoch der Auffassung, dass allein der Anteilseignerwechsel für sich gesehen noch nicht als missbräuchlich anzusehen ist. Mit der Vorschrift des § 8c Satz 1 KStG hat der Gesetzgeber generalisierend einen Missbrauch unterstellt, obwohl es für den Gesellschafterwechsel eine Reihe von Gründen geben kann, die den bekämpften Missbrauch des Handels mit Verlustgesellschaften nicht betreffen. Nur aufgrund der Veräußerung von Anteilen können diese Kapitalgesellschaften nicht schlechter behandelt werden als Gesellschaften, deren Gesellschafter unverändert geblieben sind; damit liegt ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor.

Die Aufhebung des Gesetzes gilt für die bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassungen. Ab dem 1. Januar 2016 ist in dem ergänzenden § 8d KStG geregelt worden, dass bei wirtschaftlicher Fortführung des Geschäftsbetriebs der Verlustvortrag auch beim Anteilseignerwechsel bestehen bleibt. Ob diese Regelung ausreicht, die Verfassungswidrigkeit des § 8c Satz 1 KStG zu beseitigen, wollte das BVerfG mit seinem Beschluss nicht entscheiden. Diese Frage stellte sich im Urteilsfall nicht, die Verlustverrechnung betraf einen Veranlagungszeitraum vor dem 1. Januar 2016.

Das Parlament hat jetzt bis zum 31. Dezember 2018 Zeit, die bisherige Gesetzesfassung rückwirkend für 2008 bis 2015 zu ändern. Dabei muss es dann einen verfassungskonformen Text beschließen. Dieser Gerichtsbeschluss gibt Hoffnung auf die nachträgliche Berücksichtigung von Verlustvorträgen für 2008 bis 2015, wenn die entsprechenden Verlustfeststellungsbescheide noch änderbar sind. Es muss aber darauf hingewiesen werden, dass bei Beteiligungsübergängen von mehr als 50 % die Entscheidung nicht zur Anwendung gelangt.

Es ist völlig unklar, an welche Voraussetzungen der Gesetzgeber in seiner Neufassung die Verlustfortführung anknüpft. Nach den Ausführungen des BVerfG im Beschluss vom 29. März 2017 dürfte eine Vorverlegung der Regelungen in § 8d KStG in die Zeit ab 2008 vermutlich ausreichen zur Herstellung der Verfassungsmäßigkeit. Sicher ist dies aber nicht!

So unbefriedigend es auch ist, wir bleiben voraussichtlich weitere 18 Monate in der Ungewissheit über die Höhe der Steuerbelastung für Körperschaften mit Verlustvorträgen, deren Anteilseigner zwischen 25 % / 50 % gewechselt haben.