Der Bundesfinanzhof hat in einem Urteil vom 9. November 2016 (I R 56/15) entschieden, dass die steuerliche Begünstigung sog. dauerdefizitärer Tätigkeiten einer Kapitalgesellschaft, die von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts beherrscht wird, nur in Anspruch genommen werden kann, wenn die Kapitalgesellschaft das begünstigte Dauerverlustgeschäft in ihrer eigenen Person ausübt.

Im Streitfall war eine Kapitalgesellschaft, deren Alleingesellschafterin eine Stadt war, Organträgerin einer Bädergesellschaft. Diese Bädergesellschaft betrieb zunächst ein Freibad, welches aufgrund seiner finanziell defizitären Situation an einen neu gegründeten Trägerverein gegen Zahlung einer Pacht verpachtet wurde. Die Bädergesellschaft gewährte dem Trägerverein jährliche Zuschüsse.

Dem Grunde nach ist der dauerdefizitäre Betrieb eines Freibades steuerlich begünstigungsfähig, da es sich um eine wirtschaftliche Tätigkeit handle, die der Gesetzgeber entsprechend der Gesetzesbegründung von der Begünstigung erfassen will. Die Bädergesellschaft zähle zwar grundsätzlich zum Kreis der Begünstigten, da die Stadt mittelbar die Mehrheit der Stimmrechte an der Bädergesellschaft halte und als Alleingesellschafterin der Organträgerin die Verluste auch trage. Jedoch sei die Verpachtung an den Trägerverein schädlich, da die Bädergesellschaft die begünstigte wirtschaftliche Tätigkeit dadurch nicht selbst ausführe. Die Fiktionswirkung des § 4 Abs. 4 KStG, nach der ein Betrieb gewerblicher Art der Verpachtung eines solchen Betriebs gleichgestellt wird, findet nach Auffassung des Bundesfinanzhofs keine Anwendung. In Höhe der Zuschusszahlungen der Bädergesellschaft an den Trägerverein liege eine verdeckte Gewinnausschüttung vor. Diese Zuschüsse seien gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG außerbilanziell hinzuzurechnen und unterliegen nicht der Begünstigung gemäß § 8 Abs. 7 KStG.