In der Entscheidung des BFH vom 13. Juli 2017 (IV R 41/14) ging es um die Rechtsfrage, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit bei einer stillen Beteiligung an einer GmbH von einer steuerlichen Mitunternehmerschaft (Atypisch stillen Gesellschaft) auszugehen ist.

Folgender Sachverhalt lag dem Besprechungsfall zugrunde.

B war Geschäftsführer der A-GmbH. Mit Wirkung ab 01. Januar 2005 gründeten die A-GmbH und B eine stille Gesellschaft. Nach dem Gesellschaftsvertrag stand alleine der A-GmbH die Geschäftsführung zu. Darüber hinaus war B lt. Vertrag verpflichtet, eine Bareinlage zu leisten. Allerdings konnte er die Einlage durch „Stehenlassen“ der Gewinnbeteiligung erbringen.

Der BFH hat ausgeführt, dass die Mitunternehmereigenschaft eines Gesellschafters gesetzlich nicht definiert ist und im Rahmen einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls zu ermitteln ist. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Mitunternehmerschaft vor, sofern ein Gesellschafter Mitunternehmerinitiative entfaltet und Mitunternehmerrisiko trägt.

Mitunternehmerinitiative wird entfaltet, wenn der Gesellschafter an den unternehmerischen Entscheidungen der Gesellschaft beteiligt ist. Mindestvoraussetzungen sind hierbei Rechte, die denen eines Kommanditisten (Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrecht) entsprechen. Mitunternehmerrisiko trägt derjenige, der am Erfolg oder Misserfolg eines gewerblichen Unternehmens teilnimmt.

Das Finanzamt vertrat im Besprechungsfall die Auffassung, dass die GmbH & Still keine Mitunternehmerschaft begründet, da B als stiller Gesellschafter keine Mitunternehmerinitiative entfalten konnte.

Das Vorliegen von Mitunternehmerinitiative kann sich dabei nicht nur aus den Regelungen des Gesellschaftsvertrages der stillen Gesellschaft ableiten, sondern insbesondere auch aus der Stellung des stillen Gesellschafters als Geschäftsführer der GmbH. Demnach kann sich bei einer GmbH & Still – ähnlich wie bei einer GmbH & Co. KG – eine starke Ausprägung der Mitunternehmerinitiative auch aus der Stellung als Geschäftsführer der GmbH ergeben, sodass im vorliegenden Fall, eine stark ausgeprägte Mitunternehmerinitiative anzunehmen war.

Allerdings führte der BFH aus, dass eine stark ausgeprägte Mitunternehmerinitiative das fehlende Mitunternehmerrisiko nicht kompensieren kann, weil zur Begründung der Mitunternehmerstellung stets beide Voraussetzungen erfüllt sein müssen.

Insbesondere ist für das Vorliegen des Mitunternehmerrisikos entscheidend, dass die Einlage des Mitunternehmers tatsächlich in das Gesellschaftsvermögen erbracht wird und nicht durch „Stehenlassen“ von Gewinnbeteiligungen erfolgt. Wesentlich für die Frage, ob Mitunternehmerrisiko getragen werden wird ist danach, dass der Mitunternehmer tatsächlich eigene Mittel als Risikokapital einsetzt.

Im Ergebnis hat der BFH im Besprechungsfall somit entschieden, dass sich eine Mitunternehmerstellung eines stillen Gesellschafters an einer GmbH, auch über den Gesellschaftsvertrag hinaus begründen lässt. Mitunternehmerinitiative kann auch durch eine Geschäftsführerstellung bei der GmbH begründet werden, Mitunternehmerrisiko kann dagegen nicht allein dadurch entfaltet werden, dass zukünftige Gewinne stehengelassen werden.