Ein neues Phänomen sind sie mittlerweile nicht mehr: Influencer sind bekannte Benutzerprofile auf Instagram, die Reichweiten von mehreren Millionen Abonnenten haben können. Kein Wunder also, dass Unternehmen viel Geld dafür zahlen, damit die eigenen Produkte auf diesen Profilen den klar definierbaren Zielgruppen vorgestellt werden. Dies erfolgt regelmäßig eingebettet in vermeintlich privaten Content, beispielweise eingeleitet durch die Frage „viele von Euch haben mich gefragt, welches [Make-Up / Parfüm / Oberteil / Handy ] ich eigentlich trage“ und verbunden mit einem Rabattcode für das jeweils „bevorzugte“ Produkt.

Es war also nur eine Frage der Zeit, bis die Instagram-Stars die deutschen Gerichte beschäftigen. Nachdem gerichtlich mehrfach klargestellt wurde, dass bezahlte Beiträge den Hinweis „Werbung“ oder „bezahlte Partnerschaft“ beinhalten müssen, ist aktuell umstritten, ob auch unbezahlte Produktnennungen und Verlinkungen auf Unternehmen rein privater Content sind oder von Influencern ebenfalls als Werbung gekennzeichnet werden müssen.

So hat das OLG Braunschweig (Urt. v. 13.05.2020, Az. 2 U 78/19) entschieden, dass eine Influencerin generell keine Waren präsentieren oder die Accounts der Hersteller verlinken darf, ohne dies als Werbung kenntlich zu machen. Aus Sicht der Richter betreibe die Influencerin ihren Instagram-Account nicht nur privat, sondern auch zum Aufbau der eigenen Marke und um das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing zu wecken. Da die Nennung und Verlinkung der Unternehmen auch ohne Bezahlung aus einem kommerziellen Interesse erfolge, komme es auf eine Gegenleistung für die Werbung nicht mehr an.

Anders sehen das das OLG Hamburg (Urt. v. 02.07.2020, Az. 15 U 142/19) und das OLG München (Urteil v. 25.06.2020, Az. 29 U 2333/19). Nach ihrer Auffassung müssen Influencer unbezahlte Beiträge, die ein Produkt oder ein Unternehmen positiv herausstellen, nicht gesondert kennzeichnen, wenn für den Verbraucher offensichtlich ist, dass es sich um Werbung handelt. Zwar würden solche Beiträge den eigenen und fremden Wettbewerb fördern und seien damit grundsätzlich kennzeichnungspflichtige geschäftliche Handlungen. Fehle die Werbekennzeichnung, sei dies aber trotzdem nicht wettbewerbswidrig, denn – so das OLG Hamburg – der kommerzielle Zweck sei für den Verbraucher „auf den ersten Blick erkennbar“ und eine Verwechslung mit rein privaten Inhalten damit ausgeschlossen. Schließlich – so die Münchener Richter – gäbe es auch in Printmedien persönliche Produktempfehlungen der Redakteure, ohne dass diese als Werbung gekennzeichnet werden müssten, solange für die Empfehlung keine Gegenleistung erbracht werde.

Da sowohl das OLG Hamburg als auch das OLG München die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen haben, wird sich als nächstes der BGH mit der Frage beschäftigen müssen, was von großen und bekannten Instagram-Accounts alles als Werbung gekennzeichnet werden muss. Im Sinne der Rechtssicherheit ist das nur zu begrüßen, denn Influencer sind derzeit vor Gericht einer Einzelfallbewertung ihrer Kennzeichnungspflichten ausgesetzt. Wichtig ist eine höchstrichterliche Entscheidung aber genauso für die beworbenen Unternehmen und alle Agenturen, die Influencer vermitteln. Denn diese können je nach vertraglicher Ausgestaltung (beispielsweise als Sponsor des Influencers), jedenfalls aber bei bezahlten Beiträgen, für den Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht ebenfalls in Anspruch genommen werden. Die Verpflichtung zur Einhaltung der Kennzeichnungspflichten und eine Haftungsfreistellung im Fall der Beanstandung durch Dritte sollten daher Bestandteil jedes mit einem Influencer geschlossenen Werbevertrages sein.