Der BFH hat unter dem neu in dieses Steuerrechtsgebiet eingeführten Begriff der „Verklammerung“ Grundstücksveräußerungen als gewerbliche und damit einkommensteuerpflichtige Geschäfte beurteilt, bei denen man bisher nur von einer privaten Grundstücksvermietung ausging. Neben dem gewerblichen Grundstückshandel bei Anwendung der sogenannten 3-Objekt-Grenze und den privaten Veräußerungsgeschäften bei An- und Verkauf von Grundstücken innerhalb von zehn Jahren tritt jetzt eine weitere Kategorie steuerpflichtiger Grundstücksveräußerungen auf: die „Verklammerung“. Dem Urteil vom 28. September 2017 (IV R 50/15) lag folgender Sachverhalt zugrunde: Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) mit drei Gesellschaftern traf mit einer Stadtverwaltung eine Vereinbarung über die Errichtung eines Anbaus an das Rathaus und die Vermietung über einen Zeitraum von mindestens 20 Jahren. Die Stadt räumte der GbR ein Erbbaurecht neben dem Rathaus ein, auf diesem Grundstück wurde dann der Anbau errichtet. Mit dem Ende der Mietzeit lief das Erbbaurecht ebenfalls ab. Die Stadt übernahm das Gebäude und zahlte dafür eine im Erbbaurechtsvertrag vereinbarte Entschädigung. Eine ähnliche Regelung über die Errichtung und Vermietung ebenfalls über einen Zeitraum von 20 Jahren für ein Straßenverkehrsamt vereinbarte die GbR sechs Jahre später mit einem Landkreis. Die Art von Vereinbarungen werden im Wirtschaftsleben auch als „Public-Private-Partnership“ (PPP) bezeichnet.

Aufgrund einer Betriebsprüfung ca. 15 Jahre nach Abschluss des ersten Vertrages kam das Finanzamt zu der Erkenntnis, dass diese Art der Geschäfte als Gewerbebetrieb zu würdigen sei. Die Sache kam vor den BFH, der sich dieser Auffassung anschloss. Voraussetzung dafür ist, dass bestimmte Konstellationen gegeben sind. Das Gericht prüft zunächst, ob aus der Vermietung allein insgesamt ein positives Ergebnis erzielt werden kann. Sollte dies der Fall sein, bleibt es wie bisher bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. Ergibt sich das positive Ergebnis aber erst aus der Vermietung zuzüglich der Entschädigungszahlung bei der Beendigung des Erbbaurechts, dann sieht der BFH die gesamte Tätigkeit als gewerblich an. Das Gericht leitet diese Auffassung aus seiner Rechtsprechung zur Vermietung von beweglichen Gegenständen ab (i. d. R. für Container), bei der auch nur zusammen mit der Veräußerung der vermieteten Gegenstände ein positives Ergebnis erreicht werden kann. Der BFH geht auch darauf ein, ob erst eine Reinvestition in ein neues Objekt für die Beurteilung als gewerbliche Tätigkeit erforderlich ist, verlangt dies aber nicht als Voraussetzung.

Für eine gewerbliche Tätigkeit ist grundsätzlich erforderlich, dass sie nachhaltig vorgenommen wird. Dies ist bereits dann gegeben, wenn die Absicht besteht, weitere Geschäfte dieser Art auszuführen. Hier hat die GbR erst nach sechs Jahren ein weiteres Objekt in PPP errichtet und vermietet. Dies liegt nach Auffassung des BFH noch innerhalb der Zeit für die Nachhaltigkeit.

Diese Entscheidung verteuert die davon betroffenen Investitionen für die öffentlichen Auftraggeber erheblich, wenn die Steuerfolgen mit in die Kalkulation eingehen.