Für börsennotierte Gesellschaften gilt seit dem Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31. Juli 2009 gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG, dass die Vergütungsstruktur auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten ist und variable Vergütungsbestandteile daher eine mehrjährige Bemessungsgrundlage haben sollen. Der Deutsche Corporate Governance Kodex enthält hierzu in Ziff. 4.2.3 Abs. 2 die Empfehlung, dass bei der Ausgestaltung der variablen Vergütungsteile nicht nur positiven, sondern auch negativen Entwicklungen Rechnung getragen werden soll.

Die Umsetzung dieses Gebots der mehrjährigen Bemessungsgrundlage hat der Gesetzgeber bewusst der privatautonomen Gestaltung überlassen. Neben Bonus-Malus-Systemen werden als vertragliche Gestaltungen auch sogenannte Clawback-Klauseln diskutiert. Mit derartigen Klauseln im Anstellungsvertrag soll die Pflicht des Vorstandsmitglieds zur Rückzahlung bereits gezahlter Vergütung bei negativer Entwicklung nach Auszahlung des Bonus begründet werden.

Solche Clawback-Klauseln sind seit Längerem auch Gegenstand von Überlegungen auf europäischer Ebene. So empfiehlt die EU-Kommission zur Regelung der Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften (2009/385/EG), dass vertragliche Vereinbarungen mit Vorstandmitgliedern Bestimmungen umfassen sollen, nach denen die Gesellschaft variable Vergütungskomponenten zurückfordern kann, wenn diese auf der Grundlage von Daten ausgezahlt wurden, die sich im Nachhinein als offenkundig falsch erwiesen. Auch die neuerliche Änderungsrichtlinie zur Aktionärsrechterichtlinie berücksichtigt in § 9a Abs. 6 die grundsätzliche Möglichkeit, variable Vergütungsbestandteile zurückzufordern.

Weiter an Aktualität hat die Diskussion um Clawback-Klauseln durch die Neufassung der Institutsvergütungsverordnung (IVV) durch die BaFin, die am 4. August 2017 in Kraft getreten ist, gewonnen.

Nach § 20 Abs. 6 IVV sind Banken, die in den Anwendungsbereich der IVV fallen, verpflichtet, bereits ausgezahlte variable Vergütungen auf der Grundlage entsprechender Vereinbarungen zurückzufordern.

Gleichwohl gelten Clawback-Klauseln in der Praxis als noch nicht voll erprobt. Kritisch gesehen werden derartige Klauseln aufgrund des mit ihnen verbundenen Risikos der späteren Durchsetzbarkeit von Rückforderungsansprüchen. Eine praktische Schwierigkeit besteht ferner darin, die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Rückgriffsmöglichkeit mit hinreichender Eindeutigkeit zu bestimmen. Dies vor allem auch vor dem Hintergrund, dass solche Klauseln wie andere Bestimmungen des Anstellungsvertrages, sofern es sich um formularmäßige Regelungen handelt, der AGB-Kontrolle unterworfen sind. Als sicherere Alternative zu solchen Clawback-Klauseln mögen sich daher etwa Auszahlungen auch kurzfristiger Boni erst nach einem mehrjährigen Zeitraum anbieten. Insgesamt erfordert die Gestaltung entsprechender Klauseln jedenfalls große Sorgfalt.