Der BFH hat uns mit zwei kürzlich veröffentlichten Urteilen angenehm überrascht, weil er entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung und auch der Finanzgerichte bei zwei vorgeblichen Veräuße-rungsgeschäften die Steuerpflicht ablehnte.

Im Urteil vom 8. November 2017 (IX R 25/15) musste der BFH entscheiden, ob die entgeltliche Übertragung eines Erbbaurechts als Veräußerung i.S.v. § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG anzusehen ist. Im Urteilsfall hatte ein Grundstücksentwickler der Klägerin an einem Grundstück ein Erbbaurecht für 20 Jahre bestellt. Hierfür hatte die Klägerin die Kosten der Bestellung und der Eintragung im Grundbuch und auch einen monatlichen Erbbauzins zu entrichten. Die Klägerin errichtete auf dem Grundstück ein Gebäude, das sie vermietete. Nach sechs Jahren veräußerte sie das Erbbaurecht mit dem darauf errichteten Gebäude. Das Finanzamt erließ einen Einkommensteuerbescheid, in dem der auf das Erbbaurecht – ohne das Gebäude – entfallende Gewinn von ca. TEUR 690 versteuert wurde. Dies lehnte der BFH ab, da der Veräußerung keine Anschaffung des Erbbaurechts vorangegangen war. Nur wenn ein bereits bestehendes Erbbaurecht erworben und wieder veräußert wird, entsteht ein steuerpflichtiger Gewinn. Die Bestellung des Erbbaurechts durch den Grundstückseigentümer ist keine Anschaffung im Sinne von § 6 EStG und § 255 Abs. 1 HGB. Bei einem privaten Veräußerungsgeschäft muss aber eine Anschaffung des Wirtschaftsgutes erfolgt sein, damit § 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG erfüllt ist.

Im nächsten Urteil vom 6. Februar 2018 (IX R 33/17) vermisste der BFH das Veräußerungsgeschäft. Der Kläger hatte Xetra-Gold Inhaber-Schuldverschreibungen erworben. Diese Schuldverschreibungen gewährten dem Inhaber das Recht, aufgrund des Sachleistungsanspruchs in dem Vertrag jederzeit mit einer Lieferfrist von zehn Tagen den Umtausch in physisches Gold zu beantragen. Eine Kapitalrückzahlung war nicht möglich. Vor Ablauf eines Jahres nach dem Erwerb der Schuldverschreibungen ließ sich der Kläger den verbrieften Goldbestand aushändigen. Der Goldbestand lagerte seitdem in seinem Banksafe. Im Zeitraum zwischen Erwerb und Einlagerung des Bestandes in den Safe hatte sich der Goldpreis deutlich erhöht.

Das Finanzamt sah in dem Eintausch der Schuldverschreibung in physisches Gold eine Veräußerung und besteuerte die Differenz zwischen dem Goldpreis beim Erwerb und dem Preis im Zeitpunkt des Austausches in Goldbarren gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Dem widersprach der BFH, weil der Eintausch in echtes Gold keine Veräußerung ist, auch nicht der Wegfall der Inhaber-Schuldverschreibung. Da also kein Verkauf erfolgte, konnte keine Steuerpflicht entstanden sein.

Es kann sich also doch lohnen, ein Verfahren bis zu unserem höchsten Steuergericht durchzuführen! Wenn die Kläger der beiden Verfahren die ursprünglich festgesetzten Steuerbeträge bezahlt hätten, dann würden ihnen auch noch Zinsen von rund. 40 % bzw. 30 % zustehen.