Mit der Frage, ob Aufsichtsratswahlen wegen einer unrichtigen Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) gerichtlich angefochten werden können, hatten wir uns zuletzt im Newsletter Ausgabe November 2018 beschäftigt. Anlass war damals ein Urteil des OLG Celle aus dem Juni 2018. Während das OLG Celle in der vorgestellten Entscheidung (Az. 9 U 78/17) noch die Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern wegen einer unrichtigen Entsprechenserklärung grundsätzlich für möglich gehalten hatte, hat sich der BGH nunmehr eindeutig positioniert und Anfechtungsklagen gegen Aufsichtsratswahlen, gestützt auf einen Verstoß gegen § 161 AktG, eine Absage erteilt (Urteil vom 9. Oktober 2018, Az. II ZR 78/17).
 
Instanzgerichtliche Bejahung der Anfechtbarkeit

Nach § 161 AktG haben sich Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten Aktiengesellschaft jährlich zum Umgang mit den Empfehlungen des DCGK zu erklären. Ändert die Gesellschaft ihre bisherige Praxis im Hinblick auf die Befolgung der Kodex-Empfehlungen unterjährig, so ist die nunmehr überholte Entsprechenserklärung umgehend zu aktualisieren. Unterbleibt solch eine Aktualisierung, können nach gefestigter BGH-Rechtsprechung Hauptversammlungsbeschlüsse über die Entlastung von Organmitgliedern unter bestimmten Voraussetzungen anfechtbar sein. Diese Rechtsprechung war bislang von einigen Instanzgerichten im Ergebnis auf Aufsichtsratswahlbeschlüsse übertragen worden. Danach sollte ein von der Hauptversammlung gefasster Wahlbeschluss anfechtbar sein, wenn sich der Aufsichtsrat bei der Unterbreitung seines Beschlussvorschlages an die Aktionäre in Widerspruch zu einer für befolgt erklärten Kodex-Empfehlung setzte. Begründet wurde dies entweder mit der Nichtigkeit des dem Wahlvorschlag zugrunde liegenden Aufsichtsratsbeschlusses oder mit einem Informationsdefizit auf Seiten der Aktionäre, die infolge dessen keine informierte Wahlentscheidung treffen könnten.

Klare Positionierung des BGH gegen die Anfechtbarkeit
Beiden Argumentationslinien ist der BGH nunmehr entgegen getreten und hat die Anfechtbarkeit von Beschlüssen über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern wegen unterbliebener Aktualisierung der Entsprechenserklärung schlechthin verneint. Da eine Pflicht zur unterjährigen Korrektur einer Entsprechenserklärung erst dann bestehe, wenn derjenige Kandidat, dessen Wahl in Widerspruch zu einer bislang für befolgt erklärten DCGK-Empfehlung stünde, auch tatsächlich von der Hauptversammlung gewählt worden sei, könnte eine unterlassene Aktualisierung denklogisch keine Auswirkungen auf den zuvor gefassten Aufsichtsratsbeschluss über die Unterbreitung des entsprechenden Wahlvorschlags haben. Auch läge kein Informationsdefizit auf Seiten der Aktionäre vor; denn weder § 161 AktG noch andere aktienrechtliche Vorschriften würden eine Pflicht der Gesellschaft beinhalten, die Aktionäre über die Vereinbarkeit einer etwaigen Wahl eines Kandidaten mit den Empfehlungen des DCGK zu informieren.

Rechtssicherheit für die Praxis
Die Begründungstiefe des BGH-Urteils ist erfreulich. Der Entscheidung ist anzumerken, dass der BGH die bislang höchst streitige Frage der Anfechtbarkeit von Aufsichtsratswahlen wegen Verstoßes gegen § 161 AktG endgültig und umfassend klären wollte. Der Praxis ist mit dieser Entscheidung sehr geholfen: Zwar ist eine umgehende Aktualisierung einer unterjährig unrichtig gewordenen Entsprechenserklärung weiterhin dringend geboten, damit keine Anfechtungsklage gegen Entlastungsbeschlüsse droht. Die unter Umständen gravierenden Folgen einer erfolgreich angefochtenen Aufsichtsratswahl bis hin zur Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen bzw. Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats brauchen börsennotierte Gesellschaften in diesem Zusammenhang indes nicht mehr zu fürchten.