Mit Urteil vom 22. Februar 2017 (I R 2/15) hat der Bundesfinanzhof (BFH) entgegen seiner ursprünglichen Rechtsprechung sowie der des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) wohl endgültig entschieden, dass ein Abzug sogenannter finaler ausländischer Verluste keinen praktischen Anwendungsbereich mehr findet. Dabei stützt sich der BFH auf die Urteilsbegründung eines vom Europäischen Gerichtshof (Timac Agro – C 388/14) im Jahr 2015 veröffentlichten Urteils.

Der Entscheidung des BFH lag eine Veräußerung eines Anteils an einer inländischen Personengesellschaft mit ausländischer Betriebsstätte zugrunde, bei der der Veräußerer aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft eine Ausgleichszahlung an den Erwerber der Anteile leistete, die anteilig auf die ausländische Betriebsstätte entfiel. Nach alter Rechtsprechung wäre der Veräußerer trotz Freistellung der ausländischen Verluste gemäß dem Doppelbesteuerungsabkommen aus Gründen der unionsrechtlichen Niederlassungsfreiheit zum Verlustabzug berechtigt gewesen, sofern er nachgewiesen hätte, dass die ausländischen Verluste unter keinen Umständen mehr im ausländischen Quellenstaat verwertbar sind (finale Verluste). Dies wäre nach alter Rechtsprechung dann der Fall, wenn der Abzug der ausländischen Verluste im Quellenstaat zwar theoretisch noch möglich, aus tatsächlichen Gründen aber auszuschließen ist.

Diese Rechtsprechung wird vom EuGH inzwischen allerdings nicht mehr aufrecht gehalten. Vielmehr stützt sich der EuGH im Urteil Timac Agro auf die sogenannte Symmetriethese, nach der die abkommensrechtliche Freistellung ausländischer Einkünfte sowohl positive als auch negative Einkünfte umfasst. Folglich sollen aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit mit einem Inlandsfall keine unionsrechtlichen Bedenken bestehen, wenn trotz der Finalität der Verluste das Besteuerungsrecht nach einem DBA ausdrücklich dem ausländischen Mitgliedstaat zusteht und der inländische Mitgliedstaat die Möglichkeit verwehrt, die Verluste der veräußerten Anteile in die deutsche Bemessungsgrundlage einzubeziehen.

Der BFH schließt sich in seinem Urteil der Auffassung des EuGH an und spricht sich dafür aus, dass die Ausgleichszahlung für die schlechte wirtschaftliche Lage der ausländischen Personengesellschaft keine Berücksichtigung in der deutschen Bemessungsgrundlage findet. Damit wird die alte Rechtsprechung zur Anerkennung von ausländischen finalen Verlusten wohl endgültig ad acta gelegt.