Nachdem es zuletzt ruhig geworden war um die Frage, ob auch Aufsichtsratswahlbeschlüsse wegen einer unrichtigen Entsprechenserklärung zum Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) von Aktionären vor Gericht angefochten werden können, hat sich nunmehr mit dem OLG Celle das – soweit ersichtlich – zweite Obergericht hierzu grundsätzlich positioniert (Urteil vom 27. Juni 2018 – 9 U 78/17).

Aktienrechtliche Pflicht zur Abgabe und unterjährigen Korrektur von Entsprechenserklärungen

Nach § 161 AktG haben Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten Aktiengesellschaft jährlich zu erklären, ob sie die Empfehlungen des DCGK befolgen, und die Gründe für eine etwaige Nichtbefolgung offenzulegen (Entsprechenserklärung). Ändert sich die Befolgungspraxis einer Gesellschaft unterjährig, so ist die bisherige Entsprechenserklärung umgehend zu aktualisieren. Erfolgt eine solche unterjährige Korrektur nicht, so können Entlastungsbeschlüsse der Hauptversammlung nach der Rechtsprechung des BGH wegen Verstoßes gegen § 161 AktG unter bestimmten Voraussetzungen anfechtbar sein.

Auswirkungen einer unrichtigen Entsprechenserklärung auf Aufsichtsratswahlbeschlüsse

Ob auch Beschlüsse über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, die im Widerspruch zu einer von Vorstand und Aufsichtsrat bislang für befolgt erklärten Kodex-Empfehlung stehen, anfechtbar sein können, wenn eine Aktualisierung der bisherigen Entsprechenserklärung nicht erfolgt, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Die sehr überschaubare instanzgerichtliche Rechtsprechung hierzu bejahte bislang – dogmatisch wenig überzeugend – die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses mit der Begründung, bereits der dem Wahlvorschlag an die Hauptversammlung zugrunde liegende Aufsichtsratsbeschluss sei nichtig, wenn sich der Aufsichtsrat mit ihm in Widerspruch zu der von ihm bislang verlautbarten Befolgungspraxis in Bezug auf die Zusammensetzung, Wahl oder Arbeitsweise des Aufsichtsrates setze und nicht zugleich eine aktualisierte Entsprechenserklärung veröffentliche. Dieser Argumentation ist das OLG Celle nunmehr eindeutig entgegengetreten. Aufatmen können Aufsichtsratsmitglieder börsennotierter AGs an dieser Stelle aber leider nicht. Denn auch das OLG Celle geht von einer möglichen Anfechtbarkeit eines Wahlbeschlusses aus, sollten sich die Aktionäre bei ihrer Beschlussfassung nicht bewusst gewesen sein, dass der ihnen vom amtierenden Aufsichtsrat unterbreitete Beschlussvorschlag von einer bislang für befolgt erklärten Kodex-Empfehlung abweicht; entscheidend soll also sein, ob auf Seiten der abstimmenden Aktionäre ein Informationsdefizit bestehe. Dies wurde durch das Gericht im entschiedenen Fall verneint, da der Kläger die Argumente für eine Abweichung von der Entsprechenserklärung aus allgemein zugänglichen Quellen abgeleitet hatte. Zudem konnte das Gericht eine Abweichung von einer bislang befolgten Empfehlung des DCGK (streitgegenständlich war Ziffer 5.4.2 DCGK betreffend die Anzahl unabhängiger Aufsichtsratsmitglieder) im konkreten Fall nicht feststellen, weshalb die Anfechtungsklage schon aus diesem Grund auch in zweiter Instanz abgewiesen wurde.

Empfehlung für die Praxis

Vor dem Hintergrund der eindeutigen Bejahung der grundsätzlichen Möglichkeit der erfolgreichen Anfechtung von Aufsichtsratswahlbeschlüssen durch ein weiteres Obergericht und der gravierenden Folgen, die eine erfolgreiche Anfechtungsklage gegen eine Aufsichtsratswahl unter Umständen haben kann, ist den Aufsichtsratsmitgliedern von börsennotierten AGs dringend zu raten, bei ihrer Beschlussfassung über Wahlvorschläge an die Hauptversammlung stets die aktuelle Entsprechenserklärung im Blick zu haben und sorgfältig zu prüfen, ob ein Wahlvorschlag im Widerspruch zu einer bislang befolgten Kodex-Empfehlung steht. Im Zweifel ist zu einer umgehenden unterjährigen Aktualisierung der Erklärung zu raten.